Verebics János

Visszaélés a joggal
Megkésett recenzió Sárándi Imre könyvéről

TARTALOM

1. A “polgári jog megmentése” - a magyar civilisztika újjászületése
1.1 A műről, s a korról, melyben született
1.2 A választás, s ami mögötte áll
2. A könyv
2.1 Történeti alapvetés
2.2 Kísérlet a jogintézmény szocialista polgári jogi elméleti megalapozására
3. A polgári jog alapelvei, a joggal való visszaélés kérdése - ma és holnap
3.1 Jóhiszeműség és tisztesség követelménye - a joggal való visszaélés tilalma
3.2 Uniformitás és globalizáció - alapelvekkel vagy a nélkül az egységes “világjog” felé?
3.3 Az alapelvek vizsgált körének fejlődése a magyar polgári jogban

Research is to see what everybody else has seen,
and to think what nobody else has thought.
Szent-Györgyi Albert

“...nem indul el egy óra sem visszafelé...”
Kartel, Rosszfiúk, 2000

1. A “polgári jog megmentése” - a magyar civilisztika újjászületése
1.1 A műről, s a korról, melyben született
1. “A munka a sok évszázados és a szocializmusban is aktuális probléma első monografikus jellegű marxista igényű feldolgozása.” - ajánlotta az Akadémia Kiadónál 1965-ben (a kolofon tanúsága szerint 850 példányban) megjelent könyvet a borító fülszövege. 
2. Három és fél évtized távlatából megállapíthatjuk: Sárándi Imre Visszaélés a joggal c. (a szerző által szerényen “dolgozatnak” minősített /13. oldal/) műve jóval több ennél: polgári jogunk tudománytörténetének kiemelkedő alkotásai közé tartozik. Annak az időszaknak szülötte, amit a második világháború utáni magyar polgári jog “aranykorának” tarthatunk. 
3. A már nevében is önellentmondást hordozó, függetlenségre és önazonosságra törekvő szocialista polgári jog, “magánjog” valódi ébredésének időszaka volt ez. Szászy István, Mádl Ferenc és Eörsi Gyula könyvei nyitották, s Eörsi máig felülmúlhatatlan összehasonlító polgári jogi nagymonográfiája zárta a szakaszt. E bő tíz év alatt jogtörténeti jelentőségű munkák születtek: a tudós szerzők könyveikben sokszor egy-egy jogintézmény vizsgálatára összpontosítottak, megközelítési módjuk vagy “akadémiai” volt - azaz a történetiségbe ágyazott, teljes körű, a “polgári” jogirodalom áttekintésére és szükségszerű “meghaladására” törekvő - (Eörsi, Sárándi, Mádl), vagy deskriptív-pozitivista. 
4. E munkák célja már - Eörsi szavaival - nem az volt, hogy “leleplezzék a kapitalizmust”, hanem hogy a polgári jog rendszerét, bizonyos fő intézményeit és fejlődését elemzésnek vessék alá - a szocialista társadalmak viszonyrendszerében megalapozzák a jogi dogmatikát és módszert kínáljanak. Ám - miért vegye őket kézbe a mai olvasó?
5. 1949-ben Friedrich Lent, az erlangeni egyetem professzora megírta a dologi jog tankönyvét, mely a német egyetemi oktatásban ma is használatos. Halála után tanszéki kollégája, Karl Heinz Schwab gondozta, dolgozta át a szöveget - máig 28 kiadást ért meg, jogásznemzedékek forgatták és tanultak belőle. Alapművévé vált - klasszikussá, amin nem fog az idő. Mögötte azonban a német polgári jog fél évszázados - ha a dogmatikát nézzük, évszázadosnál régebbi - töretlen, az “elvi” alapokat nézve szinte változatlan fejlődése áll. Vajon pusztán ez az, ami az időtállóságot a konkrét mű vonatkozásában lehetővé teszi?
6. A magyar jogirodalom és jogászoktatás nincs és évtizedeken át nem is volt ilyen szerencsés helyzetben: 1945 és 1990 között háromszor kényszerült “újjáteremteni” önmagát. Napjaink magyar jogtudományában tapasztalható egy nem túl szimpatikus törekvés: mint ha néhányan igyekeznének “zárójelbe tenni” az 1945-1989 közötti időszak eredményeit. Az “új”, “polgáribb” magyar polgári jog gyökereit a második világháború előtti “klasszikusokban” - első sorban Szladitsnál, Marton Gézánál - keresi (s néha fogcsikorgatva találja meg), vagy egyszerűen félretolja a dogmatikai alapvetés igényét, s a pozitív jog ismertetésére koncentrál. Tény: a mai jogász méltán érezhet bizonyos fokú zavart, mikor a kor szülöttét, a Ptk.-t nem csak használni akarja, de megérteni is. 
7. Mindez a joggal való visszaélés intézményének vizsgálatakor sajátos összefüggésbe kerül. Annak deklarálása, törvényi szintű megfogalmazása, hogy a joggal nem szabad visszaélni - mindenfajta joggyakorlás csak akkor lehet joggal való visszaélés, ha a jogot társadalmi rendeltetésével ellentétes irányban használják fel  - csakugyan periférikus normából alapvető szabállyá való transzformációt tükrözött vissza. Az állítást Sárándi könyvében igazolni törekedett - ha ma is fenn kívánjuk tartani, vagy épp cáfolni szeretnénk, mi sem kerülhetjük meg a bizonyítás kérdését.
8. A szocialista polgári jogtudomány, s a korszak objektív feldolgozása jó ideig várat még magára. A mai, elméleti vizsgálódás igényével fellépő jogász számára azonban e könyvek mindenképpen komoly tanulságokat hordoznak - ehhez azonban újra el kell olvasni őket. Ami nem mindig könnyű feladat: a mai olvasó bizonyos fokú megütközéssel szembesül “átpolitizáltságukkal”, konfesszionális elkötelezettségükkel. Könnyű lenne azzal magyarázni e megjegyzéseket, hogy a “kor kényszeréből fakadtak”, szerepük nem volt több, a nélkülözhetetlen “vörös farok”, ami nélkül a könyvek aligha láthattak volna napvilágot - viszont megengedhetetlen szimplifikáció. Hogy a művet közel engedjük magunkhoz, a korral szemben sem léphetünk fel előítéletekkel - kiváltképp nem, ha - szemben a mostani joghallgatók “helyzeti előnyével - részesei voltunk, benne éltünk.
9. A mai olvasó feladata kettős. E munkákat - Sárándiét is - először koruk beágyazottságában kell megérteni, elfogadni. Pusztán az “elvi” alapok, a szocialista eszmerendszer “túlhaladottsága” miatt nem tolhatjuk félre őket. Csak ezt követően foghatunk neki a “kritikai” (de nem politikai-ideológiai, hanem jogtudományi-dogmatikai) elemzésnek. Az alapvető kérdésre - “érvényes-e a tézis ma is?” - adott válaszunkat, “ítéletünket” csak szakmai érvek alapozhatják meg.
10. Végezetül nem bújhatunk el az előre pillantás felelőssége elől sem: ha évszázados hagyományokra visszanyúló jogintézményeket vizsgálunk, látjuk múltbeli alakulásukat, jelenüket, jövőjükről is képet alkothatunk. Az évtizedek távlatából való szigorú ítélkezésre, az “ideológia elvi alapokon való elutasítására” pedig semmi nem adhat számunkra jogalapot.
1.2 A választás, s ami mögötte áll
11. Ha a szubjektív értékítélet egyáltalán megengedhető, a recenzió szerzője a vizsgált korszak legkiemelkedőbb munkájának nem Sárándi Imre könyvét tartja: a képzeletbeli toplistán Mádl Deliktuális felelőssége foglalja el Britney Spears helyét. Mégis ezt választotta, s ennek - a szerző és téma iránti alapvető szimpátiáján túl - két további indoka is volt. Az első a mű felépítése. A Visszaélés a joggal egyszerre történeti, elméleti alapvetés és - kora legtipikusabb joggal való visszaélési problémáinak tárgyszerű vizsgálatával - gyakorlati kézikönyv. Másrészt arra szeretnék törekedni, hogy bemutassam: egy-egy tudományos mű akkor is lehet időt álló, ha a korszaktól, a megszületés körülményeitől, a kor vizsgált joganyagától (törvényi jog-bírói gyakorlat) eltávolodva is megszólítja a ma jogászát - mert dialógusra, ha kell, ellentmondásra hívja, érvelésre, gondolkodásra készteti. E dialógust kívánja támogatni a tárgyalt anyag bemutatására választott technika (az egyes bekezdések folytatólagos számozása, illetve valamely gondolatmenet későbbi tovább vitelére utaló Vö.: >, vagy valamely állítás egy korábbi részben már kifejtettekhez fűzését segítő Vö.: < bekezdésre, alfejezetre, lábjegyzetre  hivatkozó jelzések alkalmazása).
12. “A merev logikát temperálja az, hogy - emberek vagyunk.” - írta egy helyen Zsögöd Benő. Sárándi könyve egy kiemelkedő jogász munkája - ugyanakkor emberi alkotás. Talán nem szentségtörés kijelenti, hogy későbbi pályafutása során hasonló nagyságrendű munkát felmutatni nem tudott, a “konszolidált” szocialista magyar polgári jogtudományt (1975-1989) nem gazdagította újabb lényeges művekkel. 
13. Sárándi - mintegy a könyvhöz mellékelt “használati utasításként” - írta 1982-ben a hallgatók kezébe adott Tulajdonjog-jegyzetének előszavában: “Az elmélet túlsúlyban van - terjedelmileg is - a tételes szabályokkal vagy tájékoztatással szemben. Indok: ha a hallgató az elveket ismeri, a jogszabályt megtanulhatja.”
14. Hatályos polgári jogunk rétegekre épül. Türelmes kutakodással kimutathatók a Ptk. jogi megoldásainak “burzsoá” gyökerei, tetten érhető a polgári jogelvek sajátos szocialista újraértelmezése, s az eredeti szemléletmód, amit az ötvenes évek második felében a kodifikátorok hozzá tettek. Feltárható az erre épülő - és gyakran töretlenül máig tovább élő - négy évtizedes joggyakorlat. Kimutathatók a gazdasági-politikai változásokhoz rendelt “finomhangolások” - s az 1990-et követő “új elvi alapokra helyezés”. Úgy hiszem, talán épp ez az egyik legfontosabb feladatunk - nem feledve magunk, felkészültségünk és lehetőségeink korlátait. Vö.: > 3.3
15. Ám a ház - a maga tiszteletet parancsoló teljességében - szilárdan áll. Meglehet, néhány éven belül részben - vagy talán egészben - át kell majd építeni. Ez az átépítés is csak “elvszerűen” mehet végbe: nem az alapok kirobbantásával kezdjük, mert akkor ránk dől az egész, hanem a megfelelő helyen és időben bontva kell építeni. Ha kell bontani - ha kell építeni... Vö.: > 137
16. A joggal való visszaélés Ptk. szerint szabályozott rendszere a megbonthatatlannak tűnő fundamentumok egyike. Sárándi “dolgozata” e világba nyújt - egy adott kor megközelítésében és gondolkodási módja szerint - bevezetést. 

2. A könyv
17. A tárgymutatóval együtt 379 oldalas művön Sárándi 1961-62-ben kezdett el dolgozni, a kézirat 1965. júniusában érkezett a nyomdába. A téma “benne volt a levegőben”: Eörsi az Állam és Jogtudomány 1963. évi 3. számában, Gáspárdi László egy ugyancsak 1963-ban elhangzott előadásában foglalkozott vele részletesebben, s maga Sárándi is publikált már a Jogtudományi Közlönyben a joggal való visszaélés egyes kérdéseit tárgyaló írást.
18. A mű három részre tagozódik: az első történeti alapvetést kínál, a második A rendeltetésszerű joggyakorlás, a joggal való visszaélés tilalma a szocialista jogban címet viseli, míg a harmadik kora “legtipikusabb” joggal való visszaélési területét, a lakásbérleti jogviszony kérdéseit vizsgálja.
19. Mindhárom rész - a témájából és a tárgyalási módból adódóan - más-más megközelítési módot igényelt. A történeti rész a római jogi gyökerektől indulva ad időbeni áttekintést és jogösszehasonlító kitekintési lehetőséget. A joggal való visszaélés kérdéskörének a szocialista jogtudományba való beillesztésének komplex igényével készült második rész sem nélkülöz történeti visszapillantást, ám inkább elméleti-jogpolitikai alapozásra törekszik. A harmadik rész a mai olvasó számára (a lakásbérleti-lakásjogi jogviszonyok gyökeres változásának betudhatóan) archaikusnak tűnhet, mégsem érdektelen: az elveket (az adott jogi környezetben) itt látjuk a gyakorlat nyelvén megszólalni.
20. Nem egyforma mélységben foglalkozunk az egyes fő részekkel: a ma is időszerű (de néha vitára provokáló) történi alapvetést (2.1) részletesebben, a szocialista jogelméleti összegzésre törekvő második és harmadik részt - egy fejezetbe (2.2) összevonva - inkább a dogmatikai összegzés, tovább gondolás igényével. Vö.: < 11.
2.1 Történeti alapvetés
Három alfejezete a római és a középkori jogot, a korai polgári fejlődést és a joggal való visszaélés általános tilalmának az imperializmusban való kialakulását tekinti át. 
A.) A primitív jogok és a joggal való visszaélés tilalma
A.) A primitív jogok és a joggal való visszaélés tilalma A megközelítés - a jogi kultúra hagyományos alapjait képező klasszikus római jogot a “primitív jogok” körében elemzi -  is jelzi: a szerző határozottan el kíván szakadni a “polgári” jogtudomány tárgyalási módszereitől, ahol a római jogi formális megoldások vizsgálata kiemelt helyet kapott.
21. A római joggal foglalkozó részben annak a tézisnek alátámasztására törekszik, hogy a - mégoly tiszteletre méltó - “ősi” jogelvek abszolutizálása nem elfogadható: az általános tételek nem mondanak semmit, ha azokat általánosságukban fogjuk fel, azok tartalommal csak akkor telnek meg, ha keletkezésük körülményeit, s azokat a konkrét vonásokat is vizsgáljuk, melyek egy-egy társadalomban a legáltalánosabb alapelv valódi tartalmát kifejezték. (18-19. oldal) Sárándi - történeti és jogtörténeti források bemutatásával - erre törekszik, s arra, hogy bizonyítsa: a klasszikus római jogfelfogás a jog gyakorlását korlátozó általános klauzulától idegenkedett,  a visszaélés tilalma nem volt sem általános alapelv, sem általános szabály. 
22. Következtetései már a modern polgári jogfejlődés körébe vezetnek át: a múlt század végének s a századelőnek német jogtudósai (Windscheid, Gierke, Jhering, Hager) szöveghelyeit idézi, s a BGB 226. §-nak a római jogra való közvetlen visszavezetésére, vagy éppen ellene mutat be érveket. Sárándi egyéni humora a végkövetkeztetésben is kivillan: “A joggal való visszaélés tilalma az elkapott őrültre húzott kényszerzubbony, ami akkor kerül rá, amikor a kényeztetők maguk is veszélyben vannak.” (43. oldal). Vö.: > 73
23. A középkori jog tárgyalása két fő vonalra oszlik: egyrészt a kontinentális jogokat (elsődlegesen a német jogot) elemzi röviden, majd az angol fejlődésre tér át.
24. A középkori német városi jog egy sajátos intézményét, a Neidbau-t (“irigy építkezés tilalma”) veszi górcső alá. Mint a joggal való visszaélés tilalmát kimondó egyik elő-intézményt vizsgálja, érintve a korai francia szomszédjog körében megjelenő hasonló tilalmakat. Rámutat, hogy az angol jog szintén csak a szomszédjog körében ismerte el a visszaélési tilalmat, melynek szomszédjogi esetét külön “tort”, a nuisance (háborítás) tartalmazta. A felelősség azonban független volt a vétkességtől. Vö.: > 29, 91, 97
25. Végkövetkeztetése: “A kontinentális jog nem korlátozza ugyan szigorúan a visszaélést megvalósító magatartásformákat, de csak az a károsító magatartás visszaélés, ahol igazolni lehet a kizárólagos károsító szándékot, az angol jog nem kíván ugyan károsító szándékot, de szigorúan körülhatárolt esetekben minősíti visszaélésnek a szomszédnak kárt okozó magatartást. A kontinentális jog tehát a szubjektív többletkövetelmény által, az angolszász jog pedig az esetek korlátozásával éri el ugyanazt az eredményt.” (51. oldal).
B.) A korai burzsoá fejlődés
B.) A korai burzsoá fejlődés bemutatásakor Sárándi a német és francia kodifikációs törekvések áttekintésével, az angolszász jogfejlődés körében a nuisance esetköreinek bővülésével, majd - érintőlegesen - az amerikai jog különbözőségével foglalkozik.
26. A XVIII-XIX. századi német kodifikációk (Preussisches Allgemeines Landrecht, BGB für das Königreich Sachsen) közös jellemvonása, hogy a joggal való visszaélés általános tilalmát nem deklarálják. 
27. Az 1794-es Preussisches Allgemeines Landrecht általános elvként mondja ki, hogy aki a jogot a törvényes keretek között gyakorolja, és ennek következtében másnak kára keletkezik, a kárt nem köteles megtéríteni. A sikán jellegű joggyakorlást azonban kiveszi a hatálya alól (a jogosultnak meg kell térítenie a kárt, ha a körülményekből világosan kitűnik, hogy a joggyakorlás lehetséges módjai közül szándékosan éppen azt választotta, amely másra káros, s ezt azért teszi, hogy mást károsítson). E rendelkezés még távolról sem jelenti a joggal való visszaélés általános tilalmát, legalábbis nem abban az értelemben, ahogy azt a XX. században használjuk. (53-58. oldal). A Szász Polgári Törvénykönyv a joggal való visszaélésről egyáltalán nem szól: korlátozó rendelkezéseket két körben (szomszédjogok, valamint a szerződések teljesítése körében a Treu und Glauben elvének középpontba állítása) találunk. (59. oldal).
28. A francia jogfejlődés sajátosságait vizsgálva a szerző először a Code Civil-t, mint a “legkövetkezetesebb burzsoá liberalizmus” elveit törvénybe foglaló normarendszert általában mutatja be. A törvény célja az volt, hogy minél több jogot biztosítson az egyénnek - ezzel a joggyakorlás bárminemű korlátozása nem volt össze egyeztethető. Csak viszonylag hosszú idő után ismerte el a bírói gyakorlat (s hatott vissza a törvényi fejlődésre) a sikán jellegű joggyakorlás jogellenességét (1855, Colmar, 1871 Cour de cassation: a minden saját érdek nélküli ártó szándék elítélése). Vö.: > 73 LJ
29. A még mindig feudális talajon álló angolszász jog újabb fejlődése a nuisance tortjának kiterjesztéséhez kötődik, ám ez nem a joggal való visszaélés kifejezett elismerését jelenti, hanem csak a tort hatálya alá vont esetkörök bővülését. Az Egyesült Államok bírói gyakorlata eltérő úton járt: a tulajdon ésszerű használatának követelménye, a más nyugalmának zavarásától való tartózkodás kötelezettsége általánosabb és szélesebb körben érvényesülő jogelvekként jelennek meg. Sárándi úgy véli: “Mivel az angolszász jogokban az eseti tilalmak szélesedése és az általános tilalom megteremtésére vonatkozó kísérletek ellenére napjainkig sem alakult ki a joggal való visszaélés általánosított tilalma, az angolszász jogfejlődés vizsgálatát tulajdonképpen a klasszikus kapitalizmus jogáról szóló fejezet végén le kell zárnunk. Az angolszász jogokbéli állapot nem fejlődött tovább a XX. században sem, miért is tulajdonképpen az angolszász megoldások a joggal való visszaélés tilalmának előtörténetéhez tartoznak.” (66-67. oldal). Vö.: > 85 LJ
C.) A joggal való visszaélés általános tilalmának kialakulása
C.) A joggal való visszaélés általános tilalmának kialakulása az imperializmusban  A fejezet négy témakört tárgyal: előbb általános kitekintést nyújt a klasszikus polgári magánjog felbomlása és az általános visszaélési tilalom létre jöttének körülményeiről, majd a német, osztrák, svájci illetve francia kodifikációkat, bírói gyakorlatot elemzi, végezetül a joggal való visszaélés tilalmának, mint jogintézménynek a magyar burzsoá jogban való alakulását foglalja össze. 
30. Sárándi elöljáróban megállapítja: a joggal való visszaélés tilalma, bár a századforduló után általános szabállyá válik - azaz elvileg bármilyen visszaélés ellen védelmet nyújt - mégsem lesz az imperialista magánjognak generális princípiuma. “Kivételes jellegét mind a jogtudomány állásfoglalásai, mind a bírói gyakorlat hangsúlyozzák.” (71. oldal).
31. A német, osztrák, svájci kodifikációk, s a bírói gyakorlat körében először a BGB-t, megalkotásának körülményeit (és politikai-jogtudományi hátterét) vizsgálja részletesen. A sikán-tilalmat általánosságban kifejező 226. § “szűkkeblűségét” (a károkozási cél kizárólagosságának megkövetelése) a további törvényalkotás igyekezett feloldani: az általános helyére a különös lépett. Ugyanakkor a bírói gyakorlatban egyfajta jogértelmezési komplexitás is kialakult: a visszaélések megakadályozása érdekében a sikán-tilalom mellett a Treu und Glauben követelményére (BGB 157, 242 §§) támaszkodott. “A háború utáni német elméletben és gyakorlatban szintén a kiterjesztési tendencia érvényesült. Ma már a joggal való visszaélés tilalmát a gyakorlat túlnyomó részben elszakította a 226. §-tól és lényegében a 242. § gondozásába adta.” - írja (94. oldal). Vö.: > 3.1.C
32. Az osztrák polgári jog fejlődésében az Optk (ABGB) III. novellájával (1916) jelent meg a joggal való visszaélés tilalma, a BGB megoldásához képest egy lényeges többletelemet hordozva: nem követeli meg a károkozási cél kizárólagosságát (csak nyilvánvalóságát). A módosított 1811-es Optk. (ABGB) 1295. §-a és 1305. §-a ma is hatályban van, a generálklauzulák együttes értelmezésével kapcsolatosan az osztrák bírói gyakorlat a magyar jogalkalmazó számára is hasznos eligazítást adhat.
33. A Svájci Polgári Törvénykönyv (ZGB) 2. §-nak megoldását Sárándi “jelentősen modernebbnek” tarja, mint a BGB vagy a módosított osztrák ptk. szabályozását. A svájci jogban a visszaélési tilalom valóban generális szabállyá válik, a törvény nem kívánja meg a kizárólagos károkozási szándékot, csak a nyilvánvalóságot. “A rendszerbeli elhelyezés arra mutat, hogy az egész magánjog területére kiható nagy jelentőséget tulajdonítottak a joggal való visszaélésnek.” - írja. (98. oldal). Vö.: > 3.1.A
34. Más képet mutat a joggal való visszaélés szabályozásának francia útja: itt - a törvényi jog hiányában - a bírói gyakorlatra és a jogtudományra várt, hogy az általános tilalom kialakításának igényét a gyakorlatban megvalósítsák. A jogtudós Sárándi könnyed eleganciával mutatja be a folyamatot, amit így jellemez: “ a tudomány és a iudicatura meghaladta, ha tetszik elvetette a Code Civil rendelkezéseit.” (99. oldal). Vö.: > 79
35. Tárgyalja Josserand, Vareilles, Sommieres a századelőn megjelent úttörő munkáit, a harmincas-ötvenes évek feldolgozásait (Esmein, Lalou, Tunc, Mazeaud). A szerzők vagy a jog szelleme, rendeltetésszerűsége, vagy az érdekek összemérése, vagy a kockázatért való felelősség, vagy a magatartásbeli tévedéshez kapcsolódó vétkes gondatlanság megléte köré csoportosítják érveiket. A károsító szándékot legtöbbször előfeltételként szabják: kizárólagosságát általában a saját érdek hiánya bizonyítja. 
36. A bírói gyakorlatot csak általánosságok szintjén érinti (mint a “kapitalizmus szolgálatát” aposztrofálja), s külön tárgyalja a “politikai” (sztrájkok jogellenessé nyilvánítása) és a magántulajdonos egymás közötti jogviszonyaiban való jogalkalmazás kérdéseit.
D.) A joggal való visszaélés tilalma a magyar burzsoá jogban
D.) A joggal való visszaélés tilalma a magyar burzsoá jogban A történeti rész zárófejezete elsőként a gazdasági, társadalmi, politikai körülményeket tekinti át, azt vizsgálva, miként hatottak ezek a jogalkotásra. 
37. Megközelítése “illően” kemény: “A gazdasági válságoktól fenyegetett kapitalizmus új eszközökhöz folyamodik. A klasszikus feltörekvés korszakában kialakított elvek gátjává válnak a burzsoázia jelenkori érdekeinek. A jogtudomány és a jogalkotás új irányban tapogatózik annak érdekében, hogy miképpen lehetne a gazdasági válság objektív törvényszerűségei következtében a szakadék szélén lebegő kapitalizmust stabilizálni.” (110-111. oldal). 
38. Az elemzés ezt követően immár jogtudományi igényűre vált, s tárgyilagosan, nem ritkán az elődök előtti őszinte tisztelet hangján mutatja be a jogintézmény fejlődéstörténetét. Vázolja Frank Ignác, s a Wenzel Gusztáv, Zlinszky Imre nevével fémjelzett “táblabíró irányzat” megközelítését, tárgyalja a joggal való visszaélés tilalmát elméleti alapon igazolni próbáló Ágoston Péter, Kelemen László munkásságát, Kuncz Ödön, Balás P. Elemér gyakorlati alapú (versenyjogi) érveit, Meszlény Artúr elutasító attitűdjének alapjait. Sárándi megállapítása - a liberális gondolkodású jogtudósok számára a generális klauzulák, és így általában a joggal való visszaélés tilalma is merényletet jelentenek a kapitalista ellen (121. oldal) - ma sem vesztett találó pontosságából. 
39. Ami a recenzió írója számára feltűnik: a kor talán egyik legnagyobb magánjogtudósa, Szladits Károly véleményét Sárándi nem idézi. Napjaink Szladits-reneszánszában nem érdektelen, ha megvizsgáljuk, a magyar magánjogot tárgyaló Vázlatában hol helyezte el a joggal való visszaélést, s miként tárgyalta azt. Vö.: > 125-127
40. A magánjog általános tanainak joganyagát öt fejezetben dolgozta fel, sorrendben: jogszabályok, jogalanyok, jogtárgyak, jogi helyzetek, végezetül a magánjogi tényállások. A magánjogi tényállások körében tárgyalta a jogügylet érvénytelenségét és hatálytalanságát (30. §) és a jogellenes magatartás kérdéskörét (31. §). 
41. Szladits így ír: “Amíg valaki jogvédte érdeke körében jár el, jogszerűen cselekszik. Az ilyen eljárást nevezzük a jog gyakorlásának is, értve ezzel az engedő (permissiv) jognak, az ú.n. szabadosságnak a gyakorlását (pl., hogy a tulajdonos szabadon bánhatik a dolgával). A jog gyakorlása rendszerint akkor sem jogellenes, ha másnak kárt okoz (p.o. építkezéssel elvonom a szomszédom kilátását). Vannak azonban esetek, amikor a jog gyakorlása is jogellenessé válhatik. A jog ugyanis nem nyújt oltalmat a joggal való visszaélésnek (aemulatio, chicane).
42. Visszaél a joggal, aki azt minden egyéb cél és érdek nélkül csak azért gyakorolja, hogy ezáltal mást károsítson; sőt, a joggal való visszaélés az is, ha a jog gyakorlásának más célja is van ugyan, de másnak olyan mértékű károsítását idézi elő, amely nincsen arányban a jog gyakorlása útján elérhető előnnyel (PHT. 159.) A joggal való visszaélés tilalma a hatalmasságok gyakorlására is kiterjed; így pl. a bírói gyakorlatunk a jogos ok és érdek nélkül használt (bár egyébként megengedett) jogorvoslat igénybevételét is a törvény engedélyével való visszaélésnek tekinti. A joggal még akkor sem szabad visszaélni, ha a jog a hatóság elismerésén alapul. Ha pl. valaki fenn nem álló követelésének elismerésére jogellenes eszközökkel (pl. csalással) szerzett bírói ítéletet, az ilyen ítélet foganatosítása is jogellenes és kártérítésre kötelez (visszaélés az ítélet jogerejével). A joggal való visszaélés egyenesen tiltott cselekmény, amellyel szemben az ellenérdekű fél jogos vélelemmel élhet, s amely a visszaélőt kártérítésre kötelezi (PHT. 743. EH.)”.
43. Sárándi közel húsz oldalt szentel a bírói gyakorlat ismertetésének, a joggal való visszaélés tilalma a magyar magánjogba történő betörése, majd a fogalom kibontása, kiteljesedése vizsgálatának. Az egyes döntések kiválasztásakor felismerhető prekoncepció érvényesül: észrevehetően azt a tételt kívánja alá támasztani, hogy a bíróságok Magyarországon (is) elsősorban a tőkések érdekeit védték, a formális jogegyenlőség fenntartása amolyan látszatkeltés volt: annak hamis demonstrálása, hogy a burzsoá állam gondját viseli a kétkezi dolgozóknak. (126-127. oldal).
44. Szembesítsük ezzel a századelő és a húszas évek jogirodalma egy másik vezető jogásza véleményét. Almási Antal kifejezetten a gyakorlat számára írott kötelmi jogi kompilátuma részben a KJ szövegének ismertetésével, részben a hatályos törvényi jog s a bírói gyakorlat igen részletes bemutatásával sikeresen foglalta áttekinthető rendszerbe a terület szétszórt és szerteágazó joganyagát. 
45. Ő először a kötelemmozgató tények körében foglalkozik a sikán-tilalommal, mint a tilos cselekmények egyikével. Így ír: “A jogügyletektől eltekintve a legfontosabb jogmozgató és különösen kötelemmozgató tény a tilos cselekmény. Gyakorlatunk szerint ‘jogszabály az, aki valakinek személye ellen irányuló cselekedetével a jóerkölcsbe ütköző módon szándékosan kárt okoz, köteles a sértettnek ebből eredő kárát megtéríteni (K 180/1918. UG. XVII 496/598).’ A személyiség érdekkörén túl a vagyoni érdekkörre is ugyanily felfogás olvasható ki joggal való visszaélésről (522. EH, P I.42) a hitelező kielégítésének meghíúsulásáig (522 . EH, P II. 42 old) terjedő gazdag és tanulságos kártérítési döntésekből is. Ezek alapján áll, hogy magánjogi értelemben tilos a másnak védett érdekét kötelességszegő módon sértő jogellenes cselekmény.” A tiltott cselekményekből eredő kötelmek körében a kérdést immár a büntető perrendtartás összefüggésében tárgyalja tovább. “A tilos cselekmény tényállása már a joggal való visszaéléssel is be van fejezve. A chickanetilalom áthágása e szerint tilos cselekmény, amin az sem változtat, vajjon a jogosult az idegen feláldozott vagy sérelmezett jogosultsággal nyilván aránytalanul érvényesített joga keresztülvitelét saját tényével, hatósági kényszerrel vagy bírói segéllyel kísérelte is meg.”
46. Sárándi végkövetkeztetései kapitalista-imperialista gyakorlat vonatkozásában végül nem teljesen elmarasztalóak: elfogadja, hogy a joggal való visszaélés tilalmának (kodifikációs vagy joggyakorlati úton való) megjelenésével  olyan jogintézmény jött létre, mely alkalmas lehetett volna a munkásosztály érdekeinek védelmére is ám - kiváltképp Magyarországon, a Horthy fasizmus ideje alatt - épp a munkásosztály volt az, mely hasznosítását elmulasztotta “és egyes spontán próbálkozások kivételével átengedte a burzsoáziának.”
2.2 Kísérlet a jogintézmény szocialista polgári jogi elméleti megalapozására
Öt fejezeten keresztül kifejtett, következetes dogmatikai megközelítéssel kívánja elérni ezt a célt. Az első az alanyi jog kérdésfelvetésével, szocialista történetiségével foglalkozik, ezt az alanyi jogok és a joggyakorlás társadalmi rendeltetéséről szóló rész, majd a dogmatikai alapvetés, a Ptk. törvényi szabályozásának ismertetése követi - végül joggal való visszaélésszerű megtagadás esetén a jogszabály által megkívánt nyilatkozat bírói ítélettel való pótlásának lehetőségét tárgyalja. 
A.) Az alanyi jogok rendeltetése a szocialista társadalomban
A.) Az alanyi jogok rendeltetése a szocialista társadalomban Sárándi, mikor a polgári alanyi jogok szocialista történetére tekint vissza, nem fukarkodik a személyi kultusz korának, jogpozitivizmusának bírálatával. 
47. A mai olvasó számára izgalmasabb, ahogy - az áruviszony-elmélet alapjain állva - az alanyi jogok szükségszerű létezését (törvényi elismerését) levezeti. “A szocializmus építésének tapasztalatai azt igazolják, hogy a gazdasági életben a termelés és a termékeknek a fogyasztóhoz való juttatása vonalán lehetetlen igazgatási módszerekkel dolgozni. Csak az öntevékenység, az önálló felelősség, a munkavégzés eredményeként szerzett vagyonnal való önálló rendelkezés a biztosítéka annak, hogy a szocializmus építése zavartalanul folyhassék.” (166. oldal).  Az “öntevékeny, önálló felelősség, a megszerzett javakkal való szabad gazdálkodás” követelményéhez mérten alkotja meg Sárándi az alanyi jogok új definícióját: “Az alanyi jog valamely személynek a társadalom objektív törvényszerűségei által szükségszerűvé és lehetővé tett és a törvény által kifejezett és biztosított cselekvés lehetősége.” (170. oldal). 
48. Öncélú alanyi jogok tehát nincsenek: az alanyi jogok gyakorlásának úgy a kapitalista, mint a szocialista társadalomban megvan a maga társadalmi rendeltetése, mely azonban - szükségszerűen - más. A kapitalista társadalom kollektív érdekei az egyéni érdekek harcán keresztül valósulnak meg, a szocialista társadalomban - ahol a termelés minden formájában kifejezetten közösségi célra történik, a “másik ember farkasából” közösségi lény válik - a szükséglet kielégítés már csak úgy valósulhat meg, hogy az másnak rovására ne menjen. Ez a polgári jogban a rendeltetésszerű joggyakorlás és az együttműködési kötelezettség alapelvi szintű megjelenésével is manifesztálódik.
49. Ezek előre bocsátása után fekteti le a joggal való visszaélés dogmatikai alapjait. Gondolatmenete a joggal való visszaélés és a rendeltetésellenes joggyakorlás egyidejű fogalmi összekapcsolására és elhatárolására törekszik.
B.) Rendeltetésellenes joggyakorlás - joggal való visszaélés
B.) Rendeltetésellenes joggyakorlás - joggal való visszaélés  A kulcskérdés: hogyan lehet egy jogos magatartás mégis jogtalan? 
50. A burzsoá jogtudomány erre adott válaszai hibásak, a jog metafizikus nézőpontjából adódnak.
51. A szocialista válaszig a jogszabályi rendelkezések belső hierarchiájának (alap, - közvetítő, és általános szabályok) feltárásával jut el. A rendeltetésellenes joggyakorlást úgy definiálja, mint olyan, az egyes intézményekre vonatkozó és a “közvetítő” szabályok szintjén is jogosnak minősíthető magatartást, mely a szocialista társadalom legalapvetőbb céljait kifejező, a polgári jogágazat vagy az egész jogrendszer szintjéhez mért absztrakció talaján létre jött jogi normákba, az általános szabályokba ütközik. A gyorsan változó társadalmi valósághoz a jognak igazodnia kell: a jogos és jogellenes magatartás közötti “dialektikus viszony” mozgásban van, nehéz előre meghatározni, hogy a jövőben pontosan miként alakul. 
52. A joggal való visszaélés “köztes helyet” foglal el a jogos és jogellenes között: az a mozzanat, mikor (az alanyi jog, az alap- és közvetítő norma szintjén) jogosnak minősülő magatartás a joggyakorlás általános elveit túllépve már jogellenes lesz, s - ez lényeges többletelem - másnak kárt okozhat, vagy a kár közvetlen veszélyét eredményezheti.  “A rendeltetésellenes joggyakorlások egyik - de kétségkívül legfontosabb általános polgári jogi eszköze - a joggal való visszaélés tilalma, mindaddig fennmarad és a jog társadalmi rendeltetésének megfelelő joggyakorlást előíró rendelkezések mellett önálló tényállás lesz, míg a jog rendeltetésellenes gyakorlásának megakadályozására felhasználható. Megszűnésének ideje a kommunista társadalom termékbőségének kora.” (208. oldal) A jog társadalmi rendeltetésének megfelelő joggyakorlás kötelezettsége magasabb követelményt jelent, mint a joggal való visszaéléstől való tartózkodás tilalma - utóbbit nem lehet egyszerűen előbbi ellenpárjának tekinteni. “Nem minden rendeltetésellenes joggyakorlás minősül ennek értelmében joggal való visszaélésnek, csak az olyan, amely ellen jogi szankciókkal - a joggal való visszaélés tilalmának felhasználásával - kívánatos fellépni.” (217. oldal). Vö.: > 135
C.) A joggal való visszaélés a Ptk.-ban szabályozott típusai
C.) A joggal való visszaélés a Ptk.-ban szabályozott típusai Mindezek előre bocsátásával jut odáig, hogy a Ptk. 5. § kibontását és a mögöttes jogviszonyok feltérképezését megkezdje. 
53. Az 5. § (1)-(2) általános, a (3) speciális szabály, mely az általánoson túl többletelemeket is megkíván. Sárándi hangsúlyozza, hogy a törvényi tényállás példálózó jellegű, a felsoroltak messze nem merítik ki a joggal való visszaélés tilalmát. 
54. A “népgazdaság megkárosítása” szubszidiárius jellegű tényállás: a mögöttes érdek speciális normák által védelemben részesül. A dogmatikai alapvetésben írtakkal összhangban azonban jelzi: lényeges biztosítékot jelenthet a jövőbeni (és hatályos speciális szabályokkal nem szankcionált) visszaélési lehetőségek megakadályozására. (220-222. oldal).
55. A polgárok zaklatásának tilalma is általános, a szocialista együttélésből fakadó követelményekre vezethető vissza. Az állam biztosítja polgárai számára a nyugodt és biztonságos életfeltételeket, s azt, hogy munkájuknak megfelelően részesedjenek a nemzeti jövedelemből. Az állampolgár zaklatása minden esetben megvalósul akkor, ha ez a magatartás az állampolgár jogainak és törvényes érdekeinek csorbítására vezet. Különösen így van ez, ha valaki joggyakorlásával az együttélés szabályait olyan fokban sérti, mely az összes körülményekre tekintettel az állampolgár rendes életvitelét zavarja.  (222-224. oldal). 
56. Az illetéktelen előny szerzésére való törekvés legtöbbször szándékos magatartás: a joggyakorló számba veszi az illetéktelen előny szerzésének lehetőségét, és viselkedését épp az szabja meg, hogy a célt el is akarja érni.  Mindegy, hogy a visszaélő a maga, vagy más számára kíván előnyt kicsikarni, annak sincs jelentősége, hogy azt joggyakorlással, vagy a visszaélés megszüntetése érdekében kívánja elérni. (224. oldal)
57. Sárándi a joggal való visszaélés fontosabb eseteiként a fizikai behatást, az alakító jogok rendeltetésellenes gyakorlását, más személy cselekvési szabadságának korlátozását, az azonnali felmondás jogával való kalózkodást, a joggyakorló által teremtett jogellenes helyzetből fakadó jog érvényesítését, a kötelezettségteljesítés alapos ok nélkül való gátlását, a jog érvényesítésének az időhúzással való gátlását, a nyilvánvalóan érvényesíthetetlen jog érvényesítésének megkísérlését említi, de ide érti a kötelezett hosszabb ideig bizonytalanságban tartását a követelés fennállása felől is.
58. A jogszabály által megkívánt nyilatkozat bírói ítélettel való pótlása, ha a nyilatkozat megtagadása joggal való visszaélés kérdésének - Ptk. 5. § (3) - önálló alfejezetet szentel. E körben különösen tanulságos annak vizsgálata, hogy hogyan közelíti meg a “közérdek” metajogi fogalmát. Bevezetésként megállapítja: a közérdek - legalábbis formálisan - a polgári fejlődéssel alakul ki. “A köz érdeke végsőfokon minden ember személyes szabadságával, a személyes függőségtől való megszabadulásban, a formális jogegyenlőségben jelentkezett.” 
59. A hangsúly a formálison van: valójában a hatalomra jutott burzsoázia érdekeinek abszolutizálását jelenti. Mint objektív, tudattól független kategóriának fogalmát a szocialista társadalom körülményei között így adja meg: “A szocialista viszonyok között objektíve létező közérdek a munkásosztály és szövetségeseinek gazdasági, kulturális törekvéseire és politikájával összhangban álló, a szocializmus, illetve a kommunizmus építését szolgáló, az egyének érdekeinek érvényesülését objektíve elősegítő, általános társadalmi, gazdasági, kulturális és politikai helyzet teremtése, amelyet a szocialista építés fejlődésének különböző szakaszaiban, változó körülmények határoznak meg.” Vö.: > 131
D.) A főszabály, a kivétel, és az általános jogelvek viszonya
D.) A főszabály, a kivétel, és az általános jogelvek viszonya Sárándi könyvéből hatvan oldalt szentelt a lakásbérleti jogviszony, mint a joggal való visszaélés legtipikusabb esete köre elemzésének. A mai olvasó számára nem azok a részek a legérdekesebbek, ahol kora joggyakorlatát vizsgálja, hanem a törekvés, hogy a polgári jog általános jogelveit “működés közben” mutassa be.
60. A lakásbérleti jogviszony a szűkös lakáshelyzet realitásait figyelembe vevő speciális szabályozása (Ptk. 447-450. §) ideiglenes jellegű szabályozást jelentett: “a jogszabályok zöme csak addig kerül alkalmazásra, míg megfelelő mennyiségű lakással nem rendelkezünk” (283. oldal). 
61. A lakásbérlet normáinak - a bérlet általános szabályaitól való - eltérése azonban nem jelenti azt, hogy azok az általános jogi, közelebbről polgári jogi alapelvektől is eltérhetnek. “Az alapelvek egyaránt vonatkoznak a főszabályra és a kivételre is, és a kivétel által nyújtott privilégium nem jelent egyben lehetőséget arra is, hogy a kivétel a jogi alapelvektől is függetlenítse magát.” (284. oldal). A jogszabályok ugyanis állandóan változnak, a valósághoz képest gyakran lemaradnak. 
62-64. Sárándi kerüli az “igazságos jog” fogalmának használatát, de gondolatmenete mögött valahol ez áll: ha a társadalmi valóság “előre szalad” (a konkrét norma alkalmazásával a lemaradt jog távol kerülne az igazságostól), az alapelvek alkalmazásával állíthatjuk helyre a harmóniát. Az alapelvek ugyanis stabilak, állandóak. “Állandó tartalmukat természetesen nem valami a priori kigondolt eszmék képezik. Az alapelvek közvetlenül általános gazdasági és politikai elveket fejeznek ki, jogilag is.” Ám - figyelmeztet szerzőnk - ezek az alapelvek közvetlenül a párt és a kormány tudományos marxista módszerrel kialakított, az adott viszonyoknak leginkább megfelelő állásfoglalásain nyugszanak. “Stabilitásukat végső fokon az adja, hogy az alapelvek végső soron a munkásosztály és a dolgozó nép érdekeinek a legáltalánosabb megfogalmazását jelentik, mozgásuk abban jelentkezik, hogy a jogalkalmazó mindig az adott konkrét viszonyok figyelembe vételével alkalmazza őket. 
65. Hogy az alapelv mindkét oldala érvényesüljön, ahhoz természetesen az szükséges, hogy a joggyakorlat valóban alkalmazza ezeket az alapelveket, mégpedig a konkrét valóságnak megfelelően és a szükséges mértékben. A kivételes szabályok kivételek a főszabályhoz képest, de semmiképp sem kivételek a polgári jog alapvető elveit kifejező imperative érvényesülő szuperszabályok alól.” (288. oldal) Vö.: > 131
66. A kör - és Sárándi 1965-ös könyvének elemzése - itt bezárul. Ám vizsgálódásaink korántsem érnek véget: téziseit, érveit (bár a “csapos néha eddig is közbe szólt”) kénytelenek vagyunk az idő mérlegére tenni, jelenbeni, jövőbeni érvényesülési lehetőségük esélyeit vizsgálni.
3. A polgári jog alapelvei, a joggal való visszaélés kérdése - ma és holnap
67. Vizsgálódásaink középpontjában a polgári jog alapelvei, s ezen belül különösen a jóhiszeműség és a tisztesség, a rendeltetésszerű joggyakorlás követelménye, a joggal való visszaélés tilalma állnak. Két igen nyomós okunk van arra, hogy ezt a kört az elkövetkezőkben se kívánjuk túllépni. 
68.  Egyrészt nem törekszünk arra, hogy “cseppben tengert” keressünk (azaz szűkebben választott téma tárgyalása ürügyén a polgári jog mélyebb dimenzióiba hatolva a helynek, időnek, nem megfelelő kérdések teljességét - és az Olvasó türelmét - is kimerítsük). Másrészt nem kívánjuk elhagyni a polgári jog “szűkebb” területét sem: bármely csábító, nem érintjük a kérdés kétségtelenül polgári jogi alapok felől indult, de mára más-más jogágakra (munkajog, versenyjog, fogyasztóvédelmi jog stb.) tartozó vonzatait. 
69. A recenzió szerzője arról is lemond, hogy szűkebb szakterületének, az elektronikus kereskedelem jogának kérdéseit “becsempéssze” jelen írásába. Bár e terület jelenkori szabályozása és szabályozatlansága igen tanulságos, s az unifikációs-globalizációs törekvések bemutatására kétségtelenül alkalmas lenne, a magánjog alapelveihez közvetlenül kevés köze van. 
70. E helyett - Sárándi könyvének tárgyalási sorrendjét megtartva - előbb a kontinentális jogok, majd a brit és amerikai jog újabb fejlődéséréről igyekszünk - nagyon vázlatos, inkább egy-egy jellemző szín felvillantására törekvő - képet alkotni - hogy aztán figyelmünket a jövő kérdéseinek szenteljük, végezetül magyar polgári jogunk mai állapotai felé fordítsuk vissza.
3.1 Jóhiszeműség és tisztesség követelménye - a joggal való visszaélés tilalma
A.) A svájci jog megközelítése - a jog felhígulásának megakadályozása
A.) A svájci jog megközelítése - a jog felhígulásának megakadályozása
71. Heinrich Hoensell, a zürichi egyetem professzora - elsődlegesen a svájci jogra támaszkodva - 1996-ban nagyívű tanulmányban foglalkozott a joggal való visszaélés tilalma fogalmi, értelmezési problémája és a teleológiai redukció módszerének szembenállásával.
72. Elöljáróban megállapítja: Svájc azon kevés ország közé tartozik, melyekben  a Treu und Glauben általános deklarálása mellett a joggal való visszaélés tilalma is kodifikálásra került. A legtöbb ország megelégedett a Treu und Glauben elvének elismerésével (Code Civil, 1134 §, Codice civile 1374 §§, BGB 157 és 242 §), ám egyes kódexek tartalmaztak a sikán-tilalom elleni rendelkezéseket is (BGB 226 §, ABGB 1295 § /2/).  Hoensell írásában arra törekszik, hogy a két jogintézmény önálló, eltérő útjának kifejlődésére vonatkozó felfogást cáfolja.
73.  Ő is a joggal való visszaélés történeti áttekintésével kezdi, s először a római jogi gyökereit tárja fel. Arra a következtetésre jut, hogy történetileg vizsgálva a joggal való visszaélés (német szóhasználattal a meg nem engedett joggyakorlás - unzulässige Rechtsausübung -) tilalma nem más, mint az exceptio doli továbbélése, mely a római jogban a formális jog “kijavításának” lehetőségét szolgálta. A de bona fidei iudica és a doli mali formulae elve a római jogkultúrában később - a pun háborúk után - fejlődött ki, ám a kettő a kései római jogban már összekapcsolódott, s lényegében a summus ius - summa inuira deklarálásában öltött testet. “A jóhiszeműség nem engedi, hogy kétszer hajtsuk be ugyanazt” - mondja Gaius. Bizonyos cselekedeteket tehát a római jogban jóhiszeműség követelménye generálisan nem enged meg - s ezek ellen megadja a védekezés perjogi eszközét. Vö.: > 26 LJ
74. Ezt követően a római jog intézményeinek továbbélését, s a svájci jogban való paralel visszatükröződését vizsgálja. A svájci joggyakorlat elemzésével, a normaértelmezés lehetőségeinek feltárásával jut el odáig, hogy kimondja: a ZGB 2. § (2) nem a normával való visszaélés általánosítható elhárítására ad lehetőséget: amennyiben a joggyakorlás konkrét normával ütközik, a jogellenes eredmény ellen a semmisség ad oltalmat, a jogértelmezéshez pedig a teleológiai redukció módszere. Hoensell arra figyelmeztet, hogy a “joghézag” (melynek kitöltésére az alapelvek szolgálnak) sokszor csak látszólagos: a norma gondos tanulmányozásával, helyes értelmezésével a “különös” szabály alapján az eset elbírálható. Óv tehát a joggal való visszaélés intézményének generális, kiterjesztő értelmű alkalmazásától. Vö.: > 86
75. Székely Katalin a jóhiszeműség és a tisztesség svájci jogban való szerepét tárgyaló cikkében a joggal való visszaélés svájci modelljét vizsgálva hasonló következtetéseket vont le. “... az a jogosultság, amelyik a ‘jog’ elnevezést megérdemli, az jogvédelmet is igényelhet. Amelyik jogosultság viszont nem talál jogvédelmet, az nem minősül jognak. A ‘látszólagos jog’ és a ‘valóságos jog’ elválásának e most ismertetett lehetőségét feltételezi a joggal való visszaélés fogalma, és megtagadja attól a jogtól a védelmet, amelyik csupán ‘tiszta külső szemlélődésre’ áll rendelkezésre; mélyebben megragadva azonban csak a túllépés értelmében létezik. Mindebből azt a következtetést vonhatjuk le, hogy a joggal való visszaélés alapgondolata nem könnyen megragadható, mint pozitív jogi fogalom.”
76. A Treu und Glauben - foglalja össze Székely Katalin Ernst Zeller nyomán a svájci jogtudomány véleményét -  csak közvetve alkalmazható, mint minden jogelv. A ZGB 2. § felhatalmazó norma és anyagi jogszabály egyszerre: felhatalmazó jellegét mindig hangsúlyozni kell. Az “adott jogviszonyt” nem konkrétságában szabályozza, hanem jogalkalmazási norma, az egyes jogviszonyokra vonatkozó normák alkalmazásánál működik közre. Etikai forrásból merített alapszabály, egy gyakorlatilag korlátlan felhatalmazás, amely a jogon kívül gyökerezik. Szubszidiárius jellegét hangsúlyozzák, azaz a Treu und Glauben csak akkor kerülhet alkalmazásra, ha a jogalkotó máshogy nem döntött. Helyes értelmezését, alkalmazásának eseteit csak más alapelvekkel - így pl. a ZGB a bírói jogalkotás lehetőségét  biztosító 1. § (2)-vel - összhangban lehet csak kibontani. Az ítélet a svájci jogban nem csak eseti döntés, de jogképzés s egyben: erre a bíró a felhatalmazást épp a törvénytől kapja meg. E lehetőséggel azonban felelősséggel kell élni: a jogbiztonság és a magánautonómia csak akkor biztosított, ha nem a méltányosságra való puszta utalással tudjuk ennek az anyagi normának minősülő rendelkezésnek tartalmát az egyes ügyek eldöntésére alakítani.
77. A konkrét jogeseteket vizsgálva megállapíthatjuk, hogy az ítélkezési gyakorlat a ZGB 2. § (2) alkalmazását nem csak igyekszik kordában tartani, de minden alkalmat megragad arra, hogy figyelmeztessen: a joggal való visszaélés tilalmának alkalmazása nem vezethet a szerződéses szabadság társadalmi-etikai óhajok alapján történő feláldozásához.
78. Mint ahogy a szerződéses biztonság feláldozásához sem: erre - többek között - a Bundesgericht egy 1998-as ítélete mutatott rá igen határozottan. A per tárgya annak eldöntése volt, hogy a bérbeadó a bérleti díj emelésének írásos közlésére való kötelezettségmulasztása (Formularpflicht) indokolja-e a bérbevevő mentesülését a bérleti díj különbözetének megfizetése alól? A bérlő az egyébként megfizetett különbözetet kívánta visszaperelni, arra hivatkozva, hogy a formaiság elmulasztása semmisséget eredményezett. Úgy az első, mind a másodfokú bíróság megállapította a joggal való visszaélés tényét: a bérlő tisztában volt kötelezettségével, teljesítette azt, pusztán formai okokra hivatkozva “az ilyen joggal való visszaélés nem nyerhet oltalmat”.
B.) A francia jog - az elméletre épülő joggyakorlat a pozitív jog szerves részévé vált
B.) A francia jog - az elméletre épülő joggyakorlat a pozitív jog szerves részévé vált
79. A francia Code Civil a joggal való visszaélés általános tilalmát kimondó klauzulát továbbra sem ismer, ám a századelőn kimunkált jogtudományi-jogalkalmazási elvek ma is töretlenül érvényesülnek. Gerard Cornu polgári jogi bevezetőjének 1990-ben megjelent 4. kiadásában így ír: “Igazságszolgáltatási és doktrinális alapjait nézve a joggal való visszaélés elmélete mára már - a jog legkülönbözőbb ágaiban (mint pl. a munkaadó visszaélésszerű szerződésbontása dolgozójával) határozottan szentesített módon - a francia pozitív jog szerves részévé vált.” 
80. A tulajdonjog gyakorlásával kapcsolatos visszaélések tilalmára vonatkozó korlátozásokat részben a korai joggyakorlattal megalapozott hagyomány folytatása dolgozta ki, de a Code Civil 1382. §-a is alkalmazható. 
81. A Cour de Cassation 1964. január 20.-i ítéletével a Dame Blum C./Dlee Lassus ügyben a Code Civil 1382. §-ra alapozva (a tulajdonjog gyakorlása, amelynek korlátja egy fontos és törvényes érdek kielégítése, nem tenné lehetővé rosszindulatú cselekedetek végrehajtását, amelyek egyetlen értékelhető hasznossággal sem igazolhatóak, és amelyek kárt okoznak másnak) állapította meg a joggal való visszaélés tényét.
C.) A német jog - a jogtudomány álláspontja
C.) A német jog - a jogtudomány álláspontja Hans Brox a kötelmi jog általános részéről szóló tankönyvében rámutat, hogy a Treu und Glauben elvének alkalmazásakor a joggyakorlat nem kizárólag a BGB 242 §-ra szorítkozik: arra törekszik, hogy azt más - a BGB 133, 157, 826 §§-ban megtestesülő - alapvető jogelvekkel hozza összefüggésbe. 
82. “...A Treu und Glauben generálklauzula. Az egész jogi életet áthatja, s a kötelmi jogban mindenütt jelentőséghez jut, ahol több személy között valamilyen jogi jellegű különös kötelezettség keletkezik. Így talál alkalmazásra pl. a dologi jogban, a közjogban és az eljárási jogban is.” Ennek az alkalmazásnak azonban (a jog “felhígulását”, olcsóvá válását megakadályozandó - korlátai vannak, s ezek elsődlegesen magában az Alkotmányban lelhetők fel (Art.20 III, 97 GG). Vö.: > 137
83.  A jogállamiság (a törvény s a jog összekapcsolódása) valamint a jogbiztonság elve nem érvényesülhetne, ha a bírói döntései során “végtelen” szabadságot kapna - azok nem lennének kiszámíthatók. Egy új jogi problémára a megoldás megtalálása elsősorban a törvényhozó feladata. A bíróság jog formálására (a törvények joghézagainak pótlására) való felhatalmazottságát tiszteletben tartva ebből az következik, hogy a 242 § nem adhat felhatalmazást “az olcsó indokra” épülő jogi megoldásokra. 
83. A bíró a 242 § alkalmazásához nem talál rögzített szabályokat: az értelmezéshez két úton juthat el. Egyrészt vizsgálnia kell, hogy más jogi normákban miként jelent meg valamely érdek törvényi értékelése (végső soron az Alkotmány legalapvetőbb rendelkezései adhatnak iránymutatást). Másrészt az “ügyleti forgalom szokásaihoz, erkölcseihez” kell igazodnia (maga a 242 § is erre törekszik), azaz a valóban “uralkodó” (az esetek túlnyomó részére jellemző) gyakorlatot kell figyelembe vennie. 
84. A 242 §-ból következik, és ahhoz a 226, 826 §§ révén szorosan kapcsolódik, hogy a Treu und Glauben elvébe ütköző joggyakorlás nem megengedett. A Treu und Glauben nem szolgálhatja a jog “felhígítását”: a joggyakorlat kimunkálta azokat az esetcsoportokat, mikor - a jogintézmény szigorú értelemben vett célja érdekében - alkalmazásra kerülhet. Brox e körben a jog rendeltetésellenes (céljával ellentétes) gyakorlását, valamely jogviszonyban a joggyakorló korábbi magatartásával ellentétes magatartás tanúsításának tilalmát (venire contra factum proprium), a jogvesztést (a jog hosszabb időn keresztüli nem gyakorlása révén bekövetkező “eljátszását”, mikor a teljesítés már a kötelezettől méltányosan el nem várható), valamint az olyan az olyan követelés érvényesítését sorolja ide, amelyet jogosult más okból az kötelezettnek már elengedett (dolo facit, qui petit, quod statim redditurus est).
85. Wolfgang Fikentscher kötelmi jogi tankönyvében hangsúlyozza: a 242 § szakasz alapvető jelentősége nem az, hogy a jogban az emberi magatartás valamely általános zsinórmértékét megkövetelje - erre első sorban a jó erkölcsökbe ütközés tilalma, valamint a kötelmi jog más, a jogviszonyban tanúsított magatartással szembeni követelményei szolgálnak. A Treu und Glauben alapelvének erkölcsi alapú lényegét Fikentscher abban látja, hogy az előírja: a kötelmi jogi viszonyokban nem “akárhogy” kötelesek a felek a teljesítésre, hanem egy meghatározott - nevezetesen a forgalomban általánosan szokásos, állandósult - módon, az ügyleti forgalom erkölcseire tekintettel. A jogelv értelmezésével kapcsolatos tanok közül - funkcionális tan, konkretizálás-elmélet - a tankönyv szerzője (miként lényegében Brox is) az utóbbit fogadja el, s fejti ki igen részletesen. Finektschernél nem találjuk meg a Treu und Glauben és a joggal való visszaélés tilalma - Broxnál látott - szoros logikai összekapcsolását.
86. Dieter Medicus kötelmi jogi tankönyve általános részében a Treu und Glauben alapelvét egyértelműen a római jogban (bona fides, jóhiszeműség) gyökerezteti, s kialakulást - a Kr.e. III. évszázadra téve - a törvényileg nem szabályozott ügyeletekhez köti. Véleménye szerint ez az alapelv - melynek minden jogviszonyt alá kell rendelni - áll a kötelmi jog csúcsán. Megközelítése különösen figyelemre méltó, mikor a 242 §-t, mint jogi normát vizsgálja. A norma általában két lényeges elemből áll: a tényállásból és a jogkövetkezményből. Ha a tényállás fennáll, érvényesülnek a jogkövetkezmények. A 242 § esetében ez nincs így: bár a tényállás megállapítható (azaz feltárható, hogy pl. az adott magatartás mennyiben volt a forgalmi szokásokkal ellentétes), a norma nem nyújtja “automatikusan” a jogkövetkezmény lehetőségét. 
87. Ha a bíró alkalmazni kívánja a 242 §-t, három lépcsős feladat áll előtte. Először annak elemzését kell elvégeznie, hogy a felek a jogviszonyra irányuló jövőbeni, tervezett (“Wertungsplan”) szándéka tükrében a szabály alkalmazása ennek értelemszerű megvalósulásához járul hozzá, vagy sem. Ha ezt feltárta, azt kell vizsgálnia, hogy szükség van-e ennek a tervnek valamilyen kiegészítésére, a hézagok pótlására. Majd a legproblematikusabb rész következik: a törvényi jog kijavítása (“a törvényi jog jogetikai alapon való áttörése”) valamint a szerződés kijavítása. Itt azonban egy lényeges korlátnak érvényesülnie kell: a bíró semmi esetre sem helyezheti saját szubjektív értékelését a törvényhozó, vagy a felek akarata helyére.
D.) Az angol jog - az esetjog és a törvényi jog konvergenciája
D.) Az angol jog - az esetjog és a törvényi jog konvergenciája Eörsi az Összehasonlító polgári jog-ban a statutory law-ról szólva, mintegy elöljáróban leszögezi: az utóbbi az előbbivel szemben állandó defenzívában van. 
88. A kauzisztikus szemléletű common law nehezen fogadja el a törvényt (“az esetjogban eszmékkel van dolgunk, a törvényekben szavakkal, s ezek a szavak igen gyakran csatatérré válnak, idézi Diamondot). “A szavaknak mágikus értelmük lesz: egy meghatározott célra csak egy kifejezés használható, és ennek a kifejezésnek olyan megállapított értelme van, hogy lehetetlenné válik az értelmezési manőverezés.” Ilyen körülmények között, mondja Eörsi, kontinentális értelemben vett kodifikációról aligha lehet szó. Ennek ellenére az angol és amerikai kodifikációs törekvéseket úgy értékelte, mint a két jogcsoport közeledését. 
89. Könyve megjelenésének időpontjában e folyamat még igencsak kezdeti szakaszánál tartott. Csak a szándék volt látható: az 1965-ös Law Commission Act nyomán létrehozott angol és skót bizottságok fő kitűzése az angol jog tetemes részének kodifikálás útján való modernizálása és egyszerűsítése lett.
90. Ezt a folyamatot gyorsította fel az Egyesült Királyság 1973-as csatlakozása az Európai Közösséghez. Annak tárgyalása, hogy ez mennyiben hatott ki az angol jog hagyományos rendszerének átalakulására, kétségtelenül már meghaladja e recenzió vállalható kereteit. Jelen körben figyelmünket a nuisance jogintézményének vizsgálatára, illetve a jóhiszeműség követelményével kapcsolatos jogértelmezésre összpontosítjuk.
91. A nuisance alapvető megközelítése nem változott. A gyakorlat továbbra is a Newark professzor klasszikus cikkében megfogalmazottakat tartja iránymutatónak, aki a nusiance-ot úgy határozza meg, mint tortot a föld ellen, pontosabban a panaszos a földön fennálló jogai élvezete ellen.  Vö.: < 24
92. Lord Lloyd of Berwick a  Hunter and Others v. Canary Wharf Ltd; Hunter and Others v. London Docklands Corporation ügyekben a private nusiance három esetét különböztette meg: a szomszéd földjére való behatolást, a szomszéd földjének közvetlen fizikai károsodásával együtt járó cselekményeket, s a szomszéd földje feletti nyugodt élvezeti jogának megzavarását. “Amennyire én tudom, soha nem vetődött fel, hogy bárkit, mondjuk egy látogatót bepereljenek, ha csak erre nyomós ok nem mutatkozott. A keresetet az első és második esetben a földön való közvetlen fizikai behatás alapozza meg, akár puszta behatolással, akár károkozással valósul meg.” Az elv a harmadik esetben is érvényesül: a megzavarás (okozza akár a szomszéd kéményéből átszálló füst) csökkenti az ingatlan használati értékét. Meglehet, ez nem a piaci érték csökkenésében jelentkezik, de megtapasztalható, mindaddig, amíg a háborítás tart.
93. Egy másik, a felülbírálati tanács elé utalt ügyben ismét magának a nusiance-nak alapvető fogalmi-alkalmazhatósági kérdéseit vizsgálták. Az eset - látszólag - egyszerű volt, mégis hosszas bírósági vándorlás után került a Lordok elé. Mrs. Tracey Tanner és Yvonne Baxter a London Boroughs of Southwark and Camden bérlői voltak, egyikük a Herne Hill, másikuk a Kentish Town bérházakban lakott. Sérelmük azonos tőről fakadt. Lord Hoffmann így vezette fel a panaszokat: “Mindketten azzal kapcsolatosan terjesztettek elő keresetet, hogy el kell viselniük a szomszédaik által keltett zajokat. Ez nem azt jelenti, hogy a szomszédok ésszerűtlenül hangosak lennének. A legtöbb esetben meglehetősen normálisan viselkednek. Ám a lakásoknak nincs hangszigetelése. A bérlők nem csak a szomszéd televíziójának hangját, kisgyermekeik sírását hallhatják, de jövésüket-menésüket, főzésüket és takarításukat, veszekedéseiket és szeretkezésüket is. A magánszféra hiánya idegfeszültséget és lehangoltságot okoz.” Miután a törvényes jog (kifejezetten a lakásbérleti szerződésekről szóló 1985-ös Landlord and Tenant Act - alapján nem találtak jogvédelemre (a bérleti szerződés ugyanis nem tartalmazott a bérbeadó részéről olyan kötelezettség vállalást, hogy a lakásokat hangszigeteléssel látják vagy látták volna el), s erre, mint utólagos követelményre az esetjog alapján sem hivatkozhattak, a panaszosok két “ősi” eszközhöz (covenant for quiet enjoyment és az action of nuisance) folyamodtak, hogy a helyzetet megváltoztassák. 
94. Lényegében “klasszikus” szomszédjogi vitáról volt szó, melynek valódi jogkérdése azonban az, hogy a bérleti szerződés “hiányosságát” pótolhatja-e utólag a jog - alkalmazható-e a nuisance a bérbeadóval szemben, akkor, mikor a sérelmezett magatartást nem ő, hanem másik bérlők tanúsítják. Sőt: megvalósult-e egyáltalán “sérelmes magatartás”? A Lordok arra az álláspontra jutottak, hogy nem. A szomszédok (bár nem vitatottan zajt okoztak) “normálisan” használták saját bérleményüket - éltek benne. Lord Millet véleménye szerint: “A nuisance joga azzal van összefüggésben, hogy egymással határos tulajdonosok ütköző érdekeit kiegyensúlyozza. Gyakran mondják, hogy a latin maxima - sic utere tuo ut alienum non laedas - fejezi ki tömören. Ez szigorú kötelezettséget sugall, de a gyakorlatban a jog arra törekszik, hogy amilyen mélységben lehet, mindkét fél versengő érdekeit figyelembe vegye.” Lord Goff of Chieveley-t idézte, aki a Cambridge Water Co. V. Eastern Counties Leather Plc /1994/ 2 A.C.264 ügyben a nuisance érdekegyeztetési követelményét két elvben foglalta össze: az értelemszerű (rendeltetésszerű) használattal, valamint az “adok-kapok” egyensúlyának igényével. A jogok gyakorlása során nem csak saját érdekeinkre kell tekintettel lennünk, de a szomszédunk érdekeire is, méghozzá olyan magatartás tanúsításával, amit mi is elvárunk tőle. Az adott esetben a szomszédok nem csak “értelemszerűen” cselekedtek (azaz rendeltetésszerűen használták lakásaikat), hanem szükségszerű módon (“éltek” azokban). A bérbeadónak pedig sem a bérleti szerződésen alapuló vállalt, sem a jog alapján kikényszeríthető olyan kötelezettsége nincs, hogy - utólag - hangszigeteléssel lássa el a lakást. 
95. A döntés végkövetkeztetései messze mutatnak: a jövőben az építési szabályokat úgy kell alakítani, hogy a hangszigetelést biztosítsák - ám a háború előtt épült bérházak esetében a modernizálás utólag hatalmas - Lord Millet adatai szerint 1,271 milliárd angol fontos - beruházással járna. A bérbeadókat erre egyoldalúan kötelezni nem lehet. “Az ilyen kérdéseket nemzeti és helyi szinten a demokratikus folyamatoknak kell rendezniük. A bírák nincsenek arra felhatalmazva, hogy megoldják őket. Minden, amit tehetünk annak megállapítása, hogy sem a hatályos bérleti szerződésben, sem a törvényi jogban vagy a common law-ban nincs olyan intézmény, mely a bérlők számára orvoslási lehetőséget nyújtana.”
96. Egy nagyon friss (2000. májusi) eset kapcsán a Lordok nem kevesebb, mint 6.000 panaszos ügyében kellett, hogy állást foglaljanak. A luxemburgi, de az Egyesült Királyságban székhelyű társaság, a The Bank of Credit and Commerce S.A. pórul járt befektetői perelték Bank of Englandot, melynek törvényes kötelezettsége lett volna (Banking Act, 1987, illetve a jelenleg hatályos Bank of England Act, 1998 szerint) a külföldi pénzintézet angliai működésének törvényes ellenőrzése. A jogi kérdés annak eldöntése volt, hogy a Bank of England vezetői teljesítették-e kötelezettségeiket - a sérelemre a panaszosok a misfeasance in public office tortja alapján kerestek jogorvoslatot.
97. E tort - mutatott rá Lord Steyn - “kivételt jelent  az alól az általános elv alól, hogy ha egy magatartás vélelmezetten jogellenes, a jó szándék nem mentesíti az alperest, és - ha a szándéktól eltekintve - magatartása jogszerű, a rossz szándék nem teszi őt felelőssé.”  A tort értelmét az adja, hogy egy bizonyos körben (köztisztviselők, közhivatalnokok) a rájuk testált hatalmat “csak a köz érdekében” gyakorolhatják. A tortnak három eleme van: az alperesnek közhivatalnoknak kell lennie, hatalom-gyakorlása hivatali funkciójával kell összefüggésben legyen, végezetül tudnia kell, hogy a hatalomgyakorlása nem a köz érdekeit szolgálja. A törvényi jog (Banking Act, 1987) a felelősség megállapításához megköveteli a kifejezetten rosszhiszemű eljárást, amelynek bizonyítása felperes feladata.  Lord Hope megállapította: a bírói gyakorlat a “tisztességtelen” és “rosszhiszemű” fogalmakat tartalmilag felcserélhetően használja: az elsőt a tudatot átfogó, nem becsületes cselekedet, a másodikat a szubjektív rosszhiszemű eljárás értelmében. Lord Hobhouse szerint a tort megvalósításának feltétele, hogy a közhivatalnok “tisztességgel tudja, hogy jogellenesen jár el”, magatartása rosszhiszemű, vagy a kezébe adott hatalommal való visszaélésre irányul - ide értve az esetleges károkozásra irányuló rossz szándékot (targeted malice) is. Vö.: < 24
98. Másként áll a helyzet a tömeges, általános szerződési feltételek körébe eső jogviszonyok esetén - itt a közösségi jog szigorú fogyasztóvédelmi előírásainak hatása már igen közvetlenül érvényesül; nem csak törvényi, hanem rendeleti szinten is részletesen szabályozottak.
E.) Egyesült Államok - belső jogegységesítési törekvések, a jóhiszemű eljárás követelményének kodifikáció révén való térhódítása
E.) Egyesült Államok - belső jogegységesítési törekvések, a jóhiszemű eljárás követelményének kodifikáció révén való térhódítása Eörsi az Összehasonlító polgári jog-ban az USA - igaz, szerinte csak “gyakorlati megoldások gyűjteményét” tartalmazó - Egységes Kereskedelmi Kódexét “merészen újítónak” nevezte. Első, ám nem utolsó volt az eredményes amerikai jogegységesítési törekvések sorában. Az amerikai jogrendszert a uniform law-k nem változtatják meg alapjaiban, hatásuk azonban igen jelentős. 
99. “Az amerikai szövetségi rendszerben úgy a szövetségi kormánynak, mint az egyes államoknak megvan a hatalma ahhoz, hogy rendeleteket, törvényeket alkossanak. (A helyi kormányzatoknak, mint a megyék vagy városok, szintén van ilyen joguk, ám lényegesen szűkebb, az államuk által rájuk ruházott jogkörben.) Mindkettőt az alkotmányosság keretei és határai között gyakorolhatják. Néhány tárgykört főként a szövetségi törvényhozás rendez, néhányat szinte kizárólagosan az állami; sok azonban az állami és a szövetségi törvényhozás hatáskörébe is tartozik. Az államok közötti üzleti kapcsolatok és az egyéni törekvések több területen vetették fel az Egyesült Államokban a jog magasabb fokú egységesítésének igényét.” - áll a Legal Information Institute jogegységesítésről szól áttekintésének bevezetőjében.
100. A törekvés a múlt század végére (1892) nyúlik vissza, mikor az American Bar Association égisze alatt megalakult a National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (NCCUSL). Máig a Conference több, mint kétszáz “egységes jogot” alkotott, ebből száz körül van azoknak száma, melyet legalább egy államban alkalmaznak. A Bizottság a korábbi “mintajogok” felülvizsgálatát és továbbfejlesztését állandó napirenden tartja, új klauzulák elfogadására tesz javaslatot.
101. Az amerikai uniform law nem törvény: az ország vezető jogászai által kidolgozott minta-kódexek jogszabállyá csak akkor válhatnak, ha valamely állam törvénybe iktatja őket. Inkább “szakmai igényű” ajánlásoknak minősülnek, melyek súlya azonban igen jelentős. Arról, hogy az állam miként adaptálja a mintajogot, a törvényhozás dönt. Az egységes jogok legnagyobb eredményeiket kétségtelenül az üzleti és kereskedelmi kapcsolatok terén érték el.
102. Hasonló igénnyel és megközelítéssel találkozunk az ún. mintatörvények (Model Acts) körében. Ebben az American Law Institute játszik jelentős szerepet. “Az American Law Institute az Egyesült Államokban a jogászi hivatás gyakorlóinak magánszervezete, mely tevékenységét a jog reformjának és tökéletesítésének szenteli.” - határozza meg Geoffrey C. Hazard Jr. az Intézet céljait. A szervezet - jelenleg tagjainak száma 3.400 fölött van - az USA jogfejlődése formálásában igen fontos szerepet tölt be. Vö.: > 120 LJ
103. Az NCCUSL-el, mint “testvérszervezettel” együtt vett részt az Uniform Commercial Code előkészítésében és kifejlesztésében. A büntetőjog amerikai reformját elő készítő Model Penal Code, a biztonságos szövetségi kereskedelem feltételeit elősegítő Model Federal Securities Code, az új jövedelamdó-törvény tervezete, a vállalatvezetők felelősségének elveit a jelenlegi társasági jog továbbfejlesztésével kidolgozó Principles of Corporate Governance, valamint a családjogon belül a házasság felbontásának új (nem a vétkességen alapuló) kapcsolatos munkaanyag (Legal Aspects of Family Dissolution) az, amit az Intézet legfontosabb eredményeiként tart számon.
104. A Hazard szerint a “konzervatív reformok” talaján álló testület semmilyen jogi vagy politikai autoritással nem rendelkezik - csak azzal a felhatalmazottsággal, amit mások tulajdonítanak neki - s ez nem más, mint “amerikai polgártársaik” bizalma.
105. Az Uniform Commercial Code az egységes amerikai szerződési jog terén a jóhiszeműség alapvető követelményének kimondásával nagy lépést tett előre. A kilenc cikkelyből álló kódex Article 1.-e általános alapelveket fogalmaz meg - ezek között a jóhiszemű joggyakorlás követelményét az elsők között találjuk. “Minden, e törvény hatálya alatt álló szerződés vagy kötelem teljesítése vagy érvényesítése során a jóhiszeműség szerint kell eljárni.” - mondja ki az UCC 1-203 §-a.  Az értelmező rendelkezések (UCC 1-201. § /19/) a “jóhiszeműséget” úgy határozzák meg, mint az érintett magatartás vagy tranzakció körében tanúsított tényszerű tisztességet (honesty in fact). A javakat eladó és vevő kereskedővel szemben többletkövetelményeket is támaszt; eljárásának olyannak kell lennie, hogy az megfeleljen az ésszerű kereskedelmi elvárásoknak vagy a kereskedelem körében elvárható tisztességes eljárásnak.
106. 1996-ban kezdte meg működését az a Bizottság, mely feladatául az UCC általános alapelveinek revízióját és továbbfejlesztését kapta (Articel 1 Drafting Commitee). 1999. novemberében terjesztette elő Jelentését, melyben az UCC általános alapelveket megfogalmazó 1. Cikkelyével kapcsolatos módosító javaslatait dolgozta ki.  A Bizottság az új 1-201 § (22) szövegével javasolja felváltani a “good faith” meghatározását. A jelenlegi szöveg (honesty in fact in the conduct or transaction concerned) a következőre változna: “honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing” (tényszerű tisztesség és a tisztességes kereskedés ésszerű, szokványos követelményeinek figyelembe vétele).
107. A módosításokat magyarázó kommentár (Changes from current law, h./) kiemeli: a jelenlegi szabályozás a “tényszerű tisztesség” általános zsinórmértékére nézve nem ad eligazítást; nem utal a kereskedelem körében elvárható ésszerűségre. Az 2-103(b) kiterjesztő értelmezése nem lehetséges, hisz az egyértelműen kimondja: a “jóhiszeműség” ott rögzített (és lényegében most az általánosabb alapelv szintjére átemelésre kerülő) meghatározása jelenleg kizárólag a kereskedelmi adásvételi viszonyok (sales) körében, a kereskedőkre érvényes.
108. Hogy mindez mennyiben köszönhető a “belső” amerikai jogfejlődésnek, s mennyire függ össze a szerződési jog nemzetközi gyakorlatának, fogalomhasználatának “begyűrűzésével”, pontosan el nem határolható. Talán mégsem túlzás megállapítani, hogy az amerikai “kodifikált” szerződési jog közeli jövőjének fő irányát láttuk magunk előtt: egy olyan megoldást, amely egyre inkább közelít a Treu und Glauben kontinentális értelemben vett felfogásához.
3.2 Uniformitás és globalizáció - alapelvekkel vagy a nélkül az egységes “világjog” felé?
A.) A jog globalizációja
A.) A jog globalizációja “A jog globalizációja alatt azt érthetjük, hogy az egész világ milyen mértékben él jogi szabályok meghatározott összességének hatálya alatt.” - definiálja a fogalmat Martin Shapiro a Cardozo Law Bulletin-ben 1996-ban megjelent cikkében. 
109. Ezek a jogi szabályok alapjában véve két úton alakulhatnak ki: az első valamely közös, globális konszenzuson alapuló jogalkotási folyamatra utal, a másik a jogintézmények párhuzamos fejlődéséből adódik. A jogi globalizációs folyamat elsődlegesen a kereskedelmi és szerződési jog terén megy végbe. Shapiro elfogadja, hogy - az Egyesült Államok a világkereskedelemben betöltött kiemelt helyéből, erejéből adódóan - a kereskedelmi és a szerződési jog terén ez a folyamat egyben a kereskedelmi jog világméretű amerikanizálódását jelenti; ennek révén “tipikus” amerikai jogintézmények (mint a franchising) elterjedtté váltak a kontinentális jogokban is. A folyamat nem egyoldalú - az angol jogba folyamatosan áramlanak be az európai közösségi jog megoldásai - mindazonáltal az amerikai üzleti jog világméretű ius commune-é válása (különösen a nemzetek közötti jogi kapcsolatok esetében) tételezhető. 
110. A globalizáció nem korlátozódik a magánjogra: a közjogban (elsődlegesen az alkotmányjogban, az alkotmányos, emberjogi garanciák nemzetközi szerződéseken keresztül történő befogadó unifikációja terén) ugyancsak tetten érhető, de igen határozottan van jelen a környezetvédelem jogában is. A “védelmi funkcióknak” a magánjogi vetületét ugyancsak felismerhetjük: a fogyasztóvédelmi jog a jogviszonyok globalizációjára (a nemzetek közötti kereskedelmi-üzleti határok intézményi lebontása, a szabad kereskedelem térhódítása) adott válasza ugyancsak az unifikáció, a fogyasztóvédelmi követelmények standardizációja volt.
111. Shapiro azonban - miközben némi elégedettséggel állapítja meg, hogy e folyamat egyik legnagyobb nyertese az amerikai jogász-szakma, amely a jogintézmények terjedésével a világ más részeire személyes jelenlétét ki tudja terjeszteni - a veszélyekre is figyelmeztet. Miközben az egész világ az emberi jogokról beszél (s implikál amerikai alkotmányjogi intézményeket), mintegy ünnepli az amerikai bíróságok gyakorlatát (amellyel a képviseleti rendszer aktusait a bíróság felülbírálhatja), nem veszik figyelembe, hogy ugyane bíróságok a mögöttes szociális problémákat már nem tudták megoldani. Ünneplik az amerikai fogyasztóvédelmi jog megoldásait - de vajon számolnak-e azzal a nagy társaságok elleni (gyakran egyes jogászok személyes ambícióira épülő) gyűlölködéssel milyen negatív következmények jártak együtt?
112. Shapiro int, hogy a “jog globalizációját” túldimenzionáljuk, s felhívja a figyelmet a külső (területi) korlátokra (miközben Észak-Amerika, Európa, Ausztrália, Új-Zéland, Ausztrália valamilyen formában “ide érthető”, Afrika, Ázsia legtöbb országa még kívül maradt, Latin-Amerika és Mexikó pedig láthatóan “senkinek sem hiányzik”) és a belső (az egyes nemzetek részéről tanúsított ellenállás, elzárkózás, elutasítása, a nacionalizmus új erőre kapása) fékekre. 
113. A jog globalizációjának vizsgálatakor - és a “közös keresésekor” - tehát nem tekinthetünk el attól, hogy a világ nemzeteinek (és jogainak) sajátos, egyedi jellegzetességeit figyelembe vegyük. 
B.) A “tények lázadásától” a nemzetközi gazdasági kapcsolatok jogáig
B.) A “tények lázadásától” a nemzetközi gazdasági kapcsolatok jogáig A globalizációs folyamat nem új keletű, valójában azonban a második világháború utáni időkben bontakozott ki, majd vált domináns irányzattá.
114. A nemzeti jognak (és jogtudománynak) előbb-utóbb szinte mindenütt szembe kellett néznie vele - feltárni saját lehetőségeit, elismerni határait. A magyar jogtudományban ez Mádl Ferenc nevéhez köthető, aki 1978-ban megjelent könyvében fektette le az új diszciplína, a nemzetközi gazdasági kapcsolatok joga alapjait. Mádl megállapítja: “A nemzetközi magánjog tudománya és ágazata - minden kisebb-nagyobb belső ellentmondása ellenére(hogy nem csak magánjog, hanem más jogágazatokra is kiterjed, hogy nem csak, sőt elsősorban nem nemzetközi, hogyhogy a kollíziós jogi felszínt egyre jobban kikezdte az új szelek anyagi jogi eróziója stb.) - hosszú évtizedekig, sőt századokig nyugalmas és kielégítő kereteket adott a nemzetközi személy- és vagyoni forgalomnak. A tények lázadása és a robbanás abból adódott, hogy a XX. században is védte még ezt a pozícióját, Magyarországon pedig máig sem tudott kilépni magából: ernyőjét az új tényekre is ki kívánta feszíteni. A kezdetben meg-meghunyászkodó lázadás ott kezdődött, amikor a múlt század végétől kezdve durván e század közepéig a nemzetközi személy- és vagyonforgalom egyes területein anyagi jogi jogegységesítés jött létre (nemzetközi szerződések, egyezmények, szokványok és a lex mercatorica képében”. Ám “nagyobb tények, nagyobb lázadás” is jöttek: az állam erős intervencionizmusa a nemzetközi személyi forgalom, a külgazdasági kapcsolatok jogába, a gazdasági folyamatok erős internacionalizálódása, a gazdasági verseny, a világpiac magán- és állami szervezése, a gazdasági integrációk komplex rendszereinek megjelenése, az államok törekvése az általános gazdasági kapcsolatok könnyítésére... “E jelenségekkel, e tények lázadásával szemben a nemzetközi magánjog már tehetetlen volt.”
115. Recenziónk összefüggéseiben valójában nem az erre adott jogtudományi válasz az érdekes (egy komplex, a szabályozás sajátosságai és funkciója révén összefüggő jogterületet tudományosan önálló diszciplínává válik, s a “nemzetközi gazdasági kapcsolatok joga” nevet vonzza.). Valójában arra a kérdésre keressük a választ, hogy ebben az új rendszerben miként jelennek meg, érvényesülnek a magánjog alapelvi szintű követelményei - különösen a rendeltetésszerű joggyakorlás, s a joggal való visszaélés tilalmának elve. 
C.) Az UNIDROIT mintaszabályai és a Bécsi Vételi Egyezmény
C.) Az UNIDROIT mintaszabályai és a Bécsi Vételi Egyezmény “A tervezet a kontinentális és a common law ihletésű jogrendszerek szerződési szabályait hangolta össze, mint a szerződéskötés és szerződésértelmezés, mind az anyagi érvényesség, mind pedig a teljesítés és szerződésszegés esetén.” - jellemzi Mádl és Vékás tömören az UNIDROIT 1994-ben elkészült és Kormányzótanácsa által jóváhagyott nemzetközi kereskedelmi szerződési mintaszabályait. 
116. “A nemzetközi adásvételi kapcsolatokban a felek közötti kölcsönös bizalom fontosságát nehéz lenne alábecsülni” - írja John Klein a jóhiszeműég és a nemzetközi kapcsolatok kérdéseit tárgyaló 1993-as cikkében. A jóhiszeműség a szerződési folyamat valamennyi szintjén általánosan megkívánt követelmény, mely úgy a common law, mint a kontinentális jogrendszerben jelentős előzményekkel, kiépült oltalmi lehetőségekkel rendelkezik. A nemzetközi kereskedelmi jogegységesítési folyamatok korábbi állomásai már találkoztak a problémával. Az UNCITRAL a nemzetközi vételi egyezmény előkészítésével megbízott munkacsoportja kezdettől támogatta a jóhiszeműség követelményének megjelenítését, ám a küldöttek nagy része ezt feleslegesnek tartotta (érveik: részben, mert a nemzeti jogok amúgy is kimondják a követelményt, részben mert “üres formalitás”, melyhez nem fűződhet érdemi szankció, részben mert az “túl általános”, bizonytalanságot és az nem egységes alkalmazást eredményezne). Végül egy “köztes megoldáshoz” jutottak el, (“értelmezési maximákhoz”, ahogy Mádl és Vékás írják) mely Bécsi Vételi Egyezmény 7. §-ben, az értelmezési alapelvben öltött testet. “A rendelkezések értelmezésénél figyelembe kell venni a szabályok nemzetközi jellegét, az egységes alkalmazás támogatásának követelményét és a jóhiszeműség elvét.” Klein cikke arra törekszik, hogy ezt az elvet az Egyezmény vizsgálatával, érvényesülési lehetőségeinek megkeresésével “élővé” tegye.
117. Troy Keily ugyanezzel próbálkozott: 1999-es írásában úgy látja, hogy a Bécsi Vételi Egyezmény értelmezési alapelvében az egységes alkalmazás követelménye a domináns elem - ezért az óvatos közelítés a “jóhiszeműség” erkölcsi tartalmú, az eltérő országokban, kultúrákban másként és másként jelentkező követelményének direktebb megfogalmazásához. A “jóhiszeműség” követelményét nem lehet a nemzeti jog lencséjén keresztül nézni - de vajon mi segíti hozzá a nemzeti jogalkalmazót ahhoz, hogy ezt elkerülje? Az Egyezmény erre nézve kevés támpontot ad. Keily - Ulrich Magnussal egyet értve - az UNIDROIT szerződésértelmezési alapelveiben (mintaszabályaiban) látja az egyik lehetséges megoldást. 
118. A Principles 1.7 Cikkelye kimondja: a nemzetközi kereskedelemben minden félnek a jóhiszeműség és a tisztesség követelményének megfelelően kell eljárnia, e kötelezettségüket nem korlátozhatják és nem zárhatják ki. Magnus hivatkozott kommentárja a jóhiszeműségének alapelvét három irányból közelíti meg. Egyrészt rögzíti, hogy nem minden nemzeti jóhiszeműségi követelmény alkalmazható, csak azok, melyek nemzetközi környezethez is alkalmazhatók (az elv korlátozása). Másodsorban kimondja, hogy az e felek vonatkozásában szabályozott magatartást jelent, a követelménytől el nem térhetnek (az elv szigorúsága). Harmadsorban rámutat: az Egyezmény konkrét, tételes szabályozása “tartalommal töltheti meg” az alapelvet, ha gondosan és az egyes jogviszonyok összefüggéseiben vizsgáljuk azokat (az elvek komplexitása).
119. Mennyiben jelenti ez a “klasszikus” Treu und Glauben-elv és a német értelmezési gyakorlat implementációját a nemzetközi gazdasági kapcsolatok uniformizált jogában? A kérdésre Peter Schlechtriem igyekezett választ találni. Látszólag - és formálisan - a Treu und Glauben alkalmazató, ám ennek az alkalmazásnak szükségszerű (részben az Egyezmény, mint jogi norma szövegéből levezethető, részben a mögöttes, nem jogi értékrend eltérőségéből adódó) korlátai vannak. A BGB 242 § német gyakorlata ehhez iránymutatást adhat, de mechanikusan nem másolható. Ő - az összehasonlító jog professzoraként - a funkcionalitás vizsgálatában keresi a megoldást. Elfogadja, hogy a legrészletesebb szerződés sem rendezheti a felek kapcsolatának minden elképzelhető elemét - a jogviszonynak maradnak hézagai, amit a minima non curat praetor elv figyelembe vételével jogvita esetén a bíróság feladata kitölteni. Helyes, ha a törvényhozó arra törekszik, hogy ehhez a bíróság a törvényi jog által lehetőség szerint minél több segítséget kapjon (azaz a jogviszony “hézagait” elsődlegesen s normatív szabályozásnak kell kitöltenie).  A Treu und Glauben értelmezési és jogviszony-formáló elv is egyben: a nemzetközi jogi kapcsolatok körében azonban el kell távolodnia nemzeti gyökereitől, s lehetőség szerint közelíteni kell egy “semleges”, nemzetek feletti “standard” felé.
D.) Közös európai magánjogi kódex felé?
D.) Közös európai magánjogi kódex felé? Az Európai Parlament 1989. május 26.-án határozatot hozott annak érdekében, hogy egy közös európai magánjogi kódex előkészítő munkálatai megkezdődjenek. Az előkészületi munkák felgyorsítása érdekében a Parlament 1994. májusában született  újabb határozata felhívta a Bizottságot, hogy tegyen lépéseket a kodifikáció előkészítésére, döntött egy szakértői bizottság létrehozásáról, arról, hogy az Unió fokozza jelenlétét a jelentős, világméretű jogharmonizációs munkát végző nemzetközi szervezetekben valamint a már korábban létre hozott Commission on European Contract Law (“Lando Bizottság”) munkájának további támogatásáról. 
120. A Lando Bizottság munkáját - és az általa kidolgozott jogelvek alkalmazhatóságát - Kristina Riedl 2000. januárjában megjelent írásában elemezte igen átfogóan. Bevezetőjében megállapítja: az egységes európai magánjog továbbra is elsősorban a magánkezdeményezésre létre jött szervezetek ügye. Lando professzor 1976-ban felismerte, hogy a nemzetközi magánjog intézményrendszere többé nem képes megoldani az európai szerződési jog akut problémáit, s létre hívta szakmai csoportját, mely felvállalta, hogy - jogtudományi szempontból kidolgozza agy lehetséges, egységes kötelmi jog új intézményrendszerét.  A cél, amit el kívánt érni (a különböző jogintézmények közös elemeinek megkeresése, s egy új kodifikáció keretében való egységesítése) nem új: Thibault óta számos alkalommal vetődött fel. Az Európai Parlament Határozatai is ezt fejezték ki, azonban megmaradtak “jámbor óhaj” szintjén. Riedl úgy véli, hogy egy ilyen kódex “felülről való ráerőltetése” az egyes államokra nem is lehetne eredményes, inkább vissza, mint előre lépést jelentene a magánjog történetében. Az elvek gyakorlati jelentősége abban áll, hogy azok - már most - “beemelhetők” a felek jogviszonyaiba, jogválasztásnak minősülnek, kötőerővel bírnak - hosszabb távon pedig elő segíthetik a jog europaizációjának folyamatát. Ehhez azonban két dolog szükséges: az egyik, hogy a felek éljenek a lehetőséggel, a másik, hogy a jogalkalmazás (az Európai Bíróság) “tekintettel legyen” azokra.
121. Mi a közös, s mi az új elemként kimutatható a Lando Bizottság által kidolgozott alapelvek s a magánjog más nemzetközi jogegységesítési törekvései összevetésekor? Feltétlenül közös a - összehasonlító jogi vizsgálódásoktól az újra kodifikáció igényéig eljutó - összehasonlító jogi módszer. A leglényegesebb különbség pedig az, hogy  a PECL nem hagyományos értelemben vett nemzetközi szerződési-kereskedelmi kapcsolatokat szabályoz: az egységes piacú, egységes jog és jogalkalmazás felé tartó Európai Közösség, az Unió különböző, vagy ugyanazon országában honos szerződő partnerek egyaránt alkalmazhatják.
122. A PECL a következő általános jogelvek alkalmazását teszi lehetővé:
- a jogválasztás - nem korlátlan - szabadsága (Article 1.101 /3/, /Article 1.103 /1/): azaz a felek csak akkor köthetik ki a PECL “lex mercatorica”-jellegű alkalmazását, ha a nemzeti jog ezt nem tiltja meg,
- a szerződési szabadság (Article 1.102), mely lényegében korlátlan, a felek - ha ezt a Principles kifejezetten nem tiltja meg - a PECL egyes rendelkezéseinek alkalmazásától is eltekinthetnek,
- a jóhiszeműség és tisztességes eljárás követelménye (1.201), melynek megfogalmazása szó szerint egyezik az UNIDROIT Principles Article 1.7 szövegével - a legjelentősebb különbség, hogy - értelemszerűen - nem tartalmaz utalást a “nemzetközi kereskedelemre”,
- együttműködési kötelezettség.
123. Van-e esély arra, hogy a PECL csakugyan “élő joggá váljék”, szabályai és alapelvei a nemzeti jogokra termékenyítően hassanak? Friedrich Blase e vonatkozásában nem túl derűlátó. Úgy véli: ha a Principles a gyakorlat útján nem terjed el, a tudomány, az oktatás nem építi be, valamint ha a Lando Bizottság nem lép ki az árnyékból, nem kap - az UNIDROIT-hoz hasonló - felhatalmazottságot, évtizedek munkája pusztán “érdekes összehasonlító jogi tanulmánnyá” válik. Az eredmény: az európai jogharmonizációs folyamat évekkel vetődhet vissza. 
3.3 Az alapelvek vizsgált körének fejlődése a magyar polgári jogban
A.) A Ptk. alapelveinek gyökerei
A.) A Ptk. alapelveinek gyökerei Mint láttuk, Sárándi nagy mélységben és igényesen tárgyalta a joggal való visszaélés történeti előzményeit, elméleti gyökereit, s - az új magyar polgári jog egyik legjelentősebb alapelveként - igazolni próbálta társadalmi, gazdasági, politikai indokoltságát. Viszonylag kevés szót ejtett azonban a Ptk. alapelveinek rendszeréről, mint összefüggő követelmény-rendszerről - az alapelvek tágabb összefüggéseiről. A jogi szabályozás “formális” előzményeit pedig csak elvétve érintette.
124. Bércesi Zoltán A polgári jog alapelveinek fejlődése a Magánjogi Törvényjavaslattól napjainkig című tanulmányában a címbeli periódust négy részre osztja fel: a kodifikálatlan polgári jog és a Magánjogi Törvényjavaslat alkalmazásának, a kodifikált polgári jog első (1960-1977), a 77-es novellával kezdődő második, majd az 1991-es módosítás utáni időszakokra. A felosztás nyilvánvalóan a kódexhez, a kodifikációs változásokhoz kötődik: “formálisan” alapelvek csakugyan az 1959.-ben jelentek meg a polgári jogban, ám ez távolról sem jelenti, hogy korábban általános magatartási követelmények - elsődlegesen a kötelmi jog körében - ne lettek volna jelen. Vö.: < 44,45
125. Szladits Magánjogi vázlata Jogszabálytanában írja: “A jog gyakran nem tud megbirkózni az életviszonyok végtelen gazdagságával. Ilyenkor kisegítőül valamely, a társadalomban érvényesülő más, nem jogi (metajurisztikus) normatív zsinórmértékre utal, akár az alája tartozó esetek (tényállás) meghatározására, akár pedig valamely határozott tényállás joghatásainak esetenkinti megszabása (individualizálása) végett. Az ilyen keret (blanketta-) szabályok üresen hagyott helyeit a jogalkalmazás során kell esetenkint megfelelően kitölteni.” Vö.: < 39-41
126. Három ilyen metajurisztikus elemet sorol fel: az erkölcsöt (“jóerkölcsök”), a társadalmi szokást, s a méltányosságot. “Gyakran valamely erkölcsi kívánalomnak a szokással való kombinációja adja meg a közvetett jogrendezés zsinórmértékét. Ilyen főleg a forgalmi tisztesség és jóhiszeműség, amely a kötelezettségek teljesítésének a mai jogban általában elfogadott és legfőbb irányító elve. Jelenti azt az eljárást, amelyet a gazdasági életben az egymás érdekeit híven és lelkiismeretesen figyelembevevő felek egymás irányában követni szoktak. Ennek az elvnek csak egyik alkalmazása a forgalomban megkívánt gondosság, mint az adós felelősségének mértéke.”
127. Ez a legfőbb irányító elv azonban - mint Szladits jelzi, s ahogy Sárándi is utalt rá - korlátozottan érvényesül: a metajurisztikus elemeket nem “általában véve” engedi be a jogba, hanem csak a kötelmi jogviszonyok körébe. Az alapelv önállóan nem kerül kifejezésre (kódex hiányában ez aligha lehetséges), az elvek legfőbbikévé a joggyakorlat, a jogértelmezés és a jogtudomány teszi.
128. “A több évtizedes magyar magánjogi kodifikációs munka eredményeit végül összefoglaló, de hatályba soha nem lépett 1928-as Magánjogi Törvényjavaslat a jóhiszeműség és a tisztesség követelményét, a joggal való visszaélés tilalmát és a méltányosságot tűzte ki alapelvként” - írja Kecskés László. 
129. Bércesi Zoltán szerint az Mtj. bevezető rendelkezései a BGB, valamint - a szerkezeti megoldás tekintetében a ZGB sugallatát jelzik. “Az addigi kodifikációs állomások fokozatosan kiérlelt eredménye e technika alkalmazása. Az Mtj. ‘bevezető szabályai’ sorolják fel az akkori magánjogunk irányító eszméinek szánt alapgondolatait, közvetett normatartalmat kölcsönözvén egyúttal számukra. A Javaslat második szakasza a BGB 242. §-ában részletezett ‘Treu und Glauben’ elvének a tükrözése, amelyet a német kódex eredetileg a kötelmi jog zsinórmértékeként kezelt. Ez az elv a “jóhiszeműség és tisztesség” (kölcsönös bizalom) általános rendező szabályaként került megfogalmazásra kódex-tervezetünkben, igazodva a jogalkalmazás azon kontinentális tendenciájához, amelynek folytán a kölcsönös bizalom követelménye ‘napjainkban már univerzális, nemzetek feletti általánosan elismert elvnek tekinthető’.” A szakasz második fordulata így rendelkezik a “a törvény nem nyújt oltalmat a joggal való visszaélésnek”. Az Mtj. magyarázata - a contrario - e szabályt úgy értelmezi, hogy az magában foglalja a sikán tilalmát. Az Mtj.-ből nem lett elfogadott törvény, azonban általános jogtételei (melyek a bírói gyakorlat által épültek be a hétköznapok jogába) mély gyökereket vertek a magyar jogi gondolkodásban, törvényszerkesztési modelljét az első magyar kodifikáció (ha korlátozott körben is), de hasznosította. 
130. A Ptk.-ban megfogalmazott alapelvek másik forrásvidékét a szovjet polgári törvénykönyvben találjuk meg, melyre (valamint a népi demokratikus országok kodifikációs törekvéseinek eredményeire) a törvény előkészítői ugyancsak nagy figyelmet fordítottak.
B.) Az alapelvek rendszere - ma 
B.) Az alapelvek rendszere s a joggal való visszaélés tilalma - ma Bércesi - miután áttekinti a magyar polgári jog kodifikált alapelveinek tudományos rendszerét, annak változásait - megállapítja: “... az együttműködési elv tartalmi kifejezőjeként, rész-megnyilvánulásaként eredetileg a rendeltetésszerű joggyakorlás követelményét jelölte meg a Ptk. alkotója.”
131. De nemcsak e törvényhely, hanem a személyek védelmére vonatkozó 2. § is a jogok társadalmi rendeltetéséhez igazított keretek között engedi a szabad joggyakorlást. A joggal való visszaélés tilalmát formulázó 5. § /2/-ben is a jogok rendeltetésszerű gyakorlására utalóan definiál. Mindezekre tekintettel magyarázatra szoruló kérdésként vetődött fel a Ptk. hatályba lépése után: “vajon a rendeltetésszerű joggyakorlás alapelvi szintűnek tekintett elvárása egyszerűen a joggal való visszaélés pozitív megfogalmazása-e, avagy más, tartalmi különbség is van közöttük.” A választ - remélhetően - Sárándi könyvének vizsgálata már felfedte előttünk. Ő az uralkodó nézetet valló Eörsivel együtt egyértelműen arra az álláspontra helyezkedett, hogy nem egy, a klasszikus (BGB-ZGB) sikán-tilalomnak megfelelő jogintézményről van szó, hanem egy tartalmilag új, a “társadalmi rendeltetésen” keresztül ad absurdum a társadalom vezető erejének politikáját is beengedő megoldásról. Vö.: <  59
132. Azt is láttuk, hogy a rendeltetésszerű joggyakorlás követelménye, a joggal való visszaélés tilalma a vizsgált jogokban mindenütt megőrizte politikai-jogpolitikai jellegét: hol a “feltörekvő polgárságot”, hol a “hatalomra jutott polgárság konszolidációját”, vagy éppen a “szocialista társadalom belső stabilizációs törekvéseit” szolgálta. A magyar Polgári Törvénykönyvben  a szocialista jogfelfogás szerint e jogpolitikai funkciója kiteljesedett, ugyanakkor normakénti alkalmazása korlátok közé szorult. 
133. A Ptk. az 1978. évi IV. tv.-el történő (s az alapelveket érintő első jelentős) módosítása - írja Bércesi, Kecskés László nyomán - az együttélési-együttműködési kötelezettség keretein belül  alapelvi rangra emelte e felróhatósághoz kötött felelősség szabályát. 
134. Kecskés László professzor 1993. december 10.-én az Első Pécsi Polgári Jogi Szimpozionon A Ptk. újrakodifikálásának hatása polgári jogunk alapelveire címmel megtartott előadásában új fénybe helyezte a kérdést. Nem csak történetileg tekintette át, s mutatta be az 1991. évi XIV. törvényig módosításaiig megtett utat, de felvállalta az új dogmatikai megközelítés kialakításának nehéz feladatát is. Kecskés szerint a polgári jog generális jogtételei az alanyi jogok szabad gyakorlásának elve (mely a Ptk. 2. § /1/- /2/ bekezdéséből már korábban is kiolvasható volt, de valódi alapelvi jelentőséget nem kapott), a tulajdon védelmének elve (Ptk. 3. § /1/, azzal, hogy a társadalmi tulajdon immár nem áll “fokozott védelem” alatt), az immár teljesen letisztult jóhiszeműség és tisztesség (kölcsönös bizalom) elve valamint az ezzel szorosan összefüggő (A Ptk. új 4. § /1/ bekezdése) a kölcsönös együttműködés általános kívánalmát, aminek csak a magánautonómia jelenti a korlátját, a felróhatósághoz kötött felelősség elve (a Ptk. 4. § /4/-re vissza vezethetően), a joggal való visszaélés tilalmát (5. §/1/), a kármegelőzés követelményét (mely jogszabályi helyhez nem köthető, de a polgári jog egészét áthatja) s az értelmezési alapelvet (1. § /2/, mely a gazdasági-társadalmi renddel összhangban való törvényértelmezés követelményét írja elő).
C.) Közelítés más alapelvek irányába a joggal való visszaélés felől
135. “A joggal való visszaélést - írja Kecskés - a rendeltetésszerű joggyakorlás teóriájának felhasználásával sem lehet az egyértelműen jogellenes tényállásokra leszűkíteni.” A joggal való visszaélés tilalmazásának éppen az a lényeges funkciója, hogy a tisztán jogellenesnek tűnő tényállásokon túlmenően is szankcionálhatóvá tesz egy meglehetősen széles tényállási sávot a “méltányossági jog” és a “szociális jogi” eszméi szellemében. Kecskés elismeri, hogy van összefüggés a rendeltetésszerű joggyakorlás követelménye és a joggal való visszaélés között - ez az összefüggés azonban sokkal közvetettebb, mint ahogy azt a hajdani szocialista jogi elmélet beállította. Vö.: <  52
136. “Az alanyi jogok gyakorlásának egyik legfontosabb határa a joggal való visszaélés tilalma. Ez a korlátozás a polgári jog általános konfliktusrendező funkciójának fontos eszköze. Azt jelenti, hogy az alanyi jogok gyakorlása az ütköző érdekek viszonylatában a jog társadalmi rendeltetésének nézőpontjából is felülvizsgálható. Ez a szabály valahol egészen mélyen az igazságosság és a méltányosság eszméiben gyökerezik és a közös együttélés polgári normáinak megfelelően az alanyi jogok gyakorlásánál mások sértett érdekeinek megóvását kívánja biztosítani.”
137. Mit jelent ez napjainkban, s a holnap vonatkozásában? Első sorban annak elfogadását, tudomásul vételét, hogy a joggal való visszaélés tilalmának alkalmazásához más utakon is eljuthatunk, “széles sáv” nyílott meg előttünk. Ám ez egyben veszélyeket is jelent: pontosan a jog “felhígulását”, az “olcsó érvek betörését” - végső soron a polgári jog más alapelveinek sérelméhez (nota bene: konkrét normába ütköző jogsérelemhez) vezethet. Ezt pedig - mint a kontinentális, de az angolszász elméletből, gyakorlatból felhozott példák is mutatják - el kell, és el is lehet kerülni.
D.) A polgári jog “legfőbb” alapelve felé
D.) A polgári jog “legfőbb” alapelve felé
138. Valójában “mire való” a joggal való visszaélés tilalmát kimondó polgári jogi alapelv? Milyen helyet foglal el a többi gererálprincípium hierarchiájában? A kérdések - ebben a formában - csak a közös elem meghatározásával, a “metaelv” keresésével válaszolhatók meg. Ez pedig - a recenzió írójának véleménye szerint - nem más, mint a bizalom.
A polgári jog személyekről, dolgokról, kötelmekről szól. Ezeket vizsgálja statikájukban, dinamikájukban, védelmet ad, konfliktus-kezelési megoldást kínál, jogot, kötelezettséget szab meg egyértelműen. Mindez azonban a bizalomra épül. Bízom abban, hogy személyemet, jó hírnevemet nem éri sérelem, hogy szellemi és valós tulajdonom felett zavartalanul gyakorolhatom jogaimat, hogy - ha szerződésbe bocsátkozom - és magam tisztességgel járok el, partnerem is így tesz. S ha mégsem, bízom abban, hogy sérelmem orvoslásra kerül.
Az “alanyi jogok szabad gyakorlása” arra a bizalomra épül, mellyel mint “jogalany” a társadalomra (a “jogalanyok rajtam kívül álló összességére”) nézek: a hozzám, mint személyhez fűződő jogok szabadságának (mások által nem háborgatottságának) várom el tőle (mindenkitől). 
A “tulajdon védelme” ahhoz a bizalomhoz kötődik, hogy ne csak én, a személy részesüljek védelemben, hanem az a kapcsolat is, mely dolgaimhoz (tulajdonomhoz) köt. Jóhiszeműség, tisztesség, kölcsönös együttműködés... - a “klasszikus”, a polgári jogban megjelenő bizalmi elv, annak kifejezése, hogy egy összesség, a társadalom tagjai vagyunk - ha kapcsolatba kerülünk egymással, bízhassunk is egymásban, abban, hogy a tisztesség és az erkölcs a jog világába lépve sem foszlik semmivé.
A “felróhatósághoz kötődő felelősség” bizalom abban, hogy - ha olyan magatartást tanúsítok, ami az adott helyzetben általában elvárható (bizonyos helyzetekben, amiről azonban illik tudnom, hogy mások nagyobbat) - nem járok el helytelenül. A “kármegelőzés követelménye” bizalom abban, hogy nem csak mi vagyunk azok, akik ésszerűen élünk és gondolkodunk, cselekedetei: más esetleges károsodását - velünk együtt - embertársain is figyelembe veszik, mindannyian e szerint járunk el.
Persze a követelmény kölcsönös: a társadalom más tagjai hasonló indokokkal (és bizalommal) várják el tőlem ugyanezt. Ha “jogot sértek”, ha felróhatóan járok el, a jogában sértett bízhat abban, hogy az én jogellenes cselekedetem következményeit nem neki kell viselnie. 
Ám mi van, ha nem sértek jogot, “csak” az erkölcsöt, a szokást? Ha mindezt “jogon kívül” teszem, a szankciók sem jogi jellegűek lesznek. De ha egy jogviszonyban, jogaim gyakorolva “vétek”, az érdekeiben sértett - miként hasonló esetben én is - bízhat abban, hogy a joggal való visszaélés tilalma helyre állítja a megbomlott egyensúlyt - az érdekek harmóniáját.
Az “értelmezési alapelv”: a legfőbb lehetőség erre a harmóniára. Bizalom abban, hogy rendelkezéseket a jogalkalmazó nem szemléli elszigetelten attól a valóságtól, amelynek szabályozásáról szó van, és ne vonatkoztassa el azoktól a céloktól, amelyek elérését a szabályozás előremozdítani hivatott. 
Attól, hogy bízhassak - s bízhassanak bennem.

(Lezárva: 2000. június 28.)