# {1-62.} III. RÉSZ •
Jog

FEJEZETEK

- 1. A JOG MINT TAPASZTALATUNK TÁRGYA
- 2. A KÉNYSZER ÉS SZABADSÁG SZUBJEKTÍV ÉLMÉNYEI A JOGBAN
- 3. A HATALOM- ÉS KÉNYSZERELMÉLETEK ÁTTEKINTÉSE
- 4. A JOGELMÉLETI KÉNYSZERVITA
- 5. A JOG MINT LEGOBJEKTÍVEBB KÉNYSZER (A szankcionált jogszabályok kényszere)
- 6. A JOG MINT LEGOBJEKTÍVEBB KÉNYSZER (A szankciót nélkülöző jogszabályok kényszere)
- 7. A JOGI KÉNYSZER KELSEN, MOÓR ÉS HORVÁTH JOGELMÉLETÉBEN
- 8. A JOG MINT LEGOBJEKTÍVEBB SZABADSÁG
- 9. KÉNYSZER ÉS SZABADSÁG STATIKUS VISZONYA A JOGBAN
- 10. KÉNYSZER ÉS SZABADSÁG VISZONYA A TÁRSADALMI MAGATARTÁS- ÉS SZABÁLYRENDSZEREKBEN
- 11. KÉNYSZER ÉS SZABADSÁG DINAMIKUS VISZONYA A JOG FEJLŐDÉSÉBEN
- 12. KÉNYSZER, SZABADSÁG ÉS HELYES JOG

#### 1. A JOG MINT TAPASZTALATUNK TÁRGYA

A kényszerre és szabadságra vonatkozó jogelméleti vitában – mint más kérdéseknél is – nem ritka jelenség, hogy az egyes elméletek szerzői megfeledkeznek arról a viszonyról, melyben a jog fogalma a jog valóságával áll. A racionális úton megalkotott elméleti állásfoglalások úgy jönnek létre, hogy az elméletek – bizonyos joglogikai, jogértéktani vagy jogszociológiai alapvetésből kiindulva – először megadják a jog fogalmát; a jog tapasztalati valóságának tényeit azután aszerint ismerik el jognak, vagy zárják ki a jog köréből, hogy megfelelnek-e a megadott jogfogalomnak vagy sem. Ugyanakkor azonban egyéb elméletek kritikájánál igen gyakran a jog tapasztalati valóságát tekintik döntő ismérvnek, és ilyen esetben – ha sikerül szembeállítaniok valamely elméleti állásfoglalást a jog tapasztalati valóságának valamely momentumával – bebizonyítottnak látják a kritika tárgyává tett elmélet helytelenségét. Ez az eljárás nem jelent mást, mint empirikus érvektől függővé tenni valamely racionális úton megalkotott jogfogalom helyességét, más szóval: a „maga alkotta” jogfogalmat a tapasztalattól függetlennek, más elméletek jogfogalmát tapasztalati igazolásra szorulónak állítani.*Horváth, Rechtssoziologie 21–22.: „Rechtslogismus ist der… logische Fehlgriff, dass man durch Begriffe, die von der Erfahrung abgezogen sind, späterer Erfahrung vorgreifen zu können glaubt.”29 A kényszerproblémával kapcsolatban ennek a legfrappánsabb példáját éppen egy kényszerellenes és egy kényszer melletti állásfoglalás gondolatmenetén mutathatjuk be. Somló, a kényszerelmélet nagy ellenfele, a maga nagyvonalú rendszeréből kiindulva a nemzetközi jogot, mely az ő meghatározásainak nem felel meg, kizárja a jog világából,*Somló, 170. Vö. Horváth, Ung. Rph. 64. a kényszerelmélet helytelenségét viszont {1-63.} az uralkodó jogi kötelességeinek kikényszeríthetetlenségével bizonyítja.*Somló 143. Ezzel szemben Brodmann30 a maga imperatív kényszerelméletéből kiindulva az uralkodói kötelességeket zárja ki a jogból,*Brodmann 62. a parancselmélet helyességét viszont – a felvetett ellenérvekkel kapcsolatban – elmebajosokhoz, őrültekhez tényleg intézett parancsok tételesjogi lehetőségével támasztja alá.*Brodmann 48.

Hogy hasonló hibákba ne essünk, előre állást kell foglalnunk arra nézve, hogy a jog tapasztalati valóságának összefüggéseit és szerteágazó momentumait milyen mértékben fogjuk gondolatmenetünkre döntőnek elfogadni. Meg kell találni azt a középutat, ahol a jog tapasztalati tényei megmaradnak minden jogi fogalomképzés egyedül lehetséges, önkényesen félre nem tolható alapjának, azonban nem nőnek sokfejű hidrává, mely minden egységes fogalomalkotást lehetetlenné tesz.

A következőkben a jogfogalom elhatárolása szempontjából jognak tekintünk minden olyan tapasztalati anyagot, melyet az elsődleges tapasztalat jognak fog fel, arra mint jogra reagál. Nem fogjuk akadálynak tekinteni azt sem, ha jogon kívüli elemek belejátszását konstatálhatjuk, mert amíg a szóban forgó jelenséggel szemben mint joggal szemben való állásfoglalás megállapítható, mindaddig nem hagyhatjuk ki a jogfogalom-alkotás tapasztalati alapjai közül. Viszont ki fogunk kapcsolni minden olyan jelenséget, melynek a joggal való kapcsolata elméleti spekuláció eredménye, és tapasztalatilag nem igazolható.

A jog tapasztalati valóságában ezt a kétféle anyagot természetesen nem lehet élesen elválasztani: alig találunk olyan jelenséget, melyet mindenütt mindenki jogként tapasztal, s ugyancsak nehezen találunk a társadalom jelenségei között olyant, mely a jog tapasztalati anyagával valami kapcsolatban ne lenne. A közkeletű elhatárolások tehát nem jelölhetik meg pontosan, hogy hol végződik a jog tapasztalati anyaga, de határozott feleletet adnak arra, hogy hol van a jog legsajátabb területe, hol vannak {1-64.} határterületei, és hol van a jogon kívüliség szférája. A jogelméleti kényszerprobléma tárgyalása során legfontosabb feladatunk az lesz, hogy saját állásfoglalásunkat ne csupán a jog legsajátabb területéről vett érvekkel támasszuk alá, mert ily módon csaknem minden, valamennyire általános jogfogalom igazolható. Az ellenkező véleményeket viszont nem elég pusztán a jog határterületeiről vett érvekkel cáfolnunk, mert e módszer mellett a legjobban kiépített jogelméleti rendszerekben is lehet hézagokat találni.

Mindenekelőtt szükséges, hogy körvonalazzuk a jog tapasztalati anyagát, közönséges kifejezéssel: le kell írnunk azokat az elsődleges tapasztalatainkat és képzeteinket, melyeket a jog neve alatt foglalunk össze. Ennek alapján kell megkeresnünk azokat a fogalmi jegyeket, amelyeknek segítségével ez a tapasztalati anyag rendezhető, s a tapasztalat és ismeret egyéb jelenségeitől elhatárolható.

Arra a kérdésre, hogy „mi a jog”, az elsődleges tapasztalat igen sokféle feleletet ad, s ha az előttünk levő tapasztalati anyagot rendezni akarjuk, összefoglalóan kell vizsgálnunk ezeket a feleleteket, amelyeknek sokféleségéből nagy vonalakban háromféle tipikus fogalmazást fogunk kiemelni: az első a jog statikus valóságát, társadalmi funkcióját igyekszik megragadni, a második a jog keletkezéséből, dinamikus valóságából indul ki, a harmadik pedig a jog céljából, ideális funkciójából.

1. A jog statikus valóságából kiinduló tapasztalat a jog mibenlétét kétféle momentumban szokta elsődlegesen megragadni. Jognak nevez egyrészt bizonyos tényleges emberi magatartásokat, cselekményeket, amelyek az emberi társadalom világában valósággal lefolynak („Jog az, amikor ketten szerződést kötnek; amikor a bíró ítéletet hoz; amikor a hatóság rendelkezik”), amelyeknek összessége a jog jelenségében egymás mellé állítható, összekapcsolható és megérthető. A jogi tapasztalat tehát egyik oldalról tényeket tartalmaz, éspedig társadalmi tényeket, emberi magatartásokat. A jövőre vonatkoztatva pedig tartalmazza ugyanezeknek a magatartásoknak a bizonyosságát, valószínűségét vagy lehetőségét.

{1-65.} A jog alatt másrészt pozitív parancsokat, szabályokat, normákat értünk, melyek megállapítják, hogy az emberi magatartásoknak hogyan szabad és hogyan kell lefolynia („Jog az, ami megmondja, hogy mit szabad és mit nem szabad”), és amelyeknek összessége a jognak nevezett tapasztalati jelenségben egymás mellé helyezhető, összekapcsolható és megérthető. Ezzel párhuzamosan jelenti a jog – mint minden normakomplexum – követeléseknek, várakozásoknak és kilátásoknak az összességét is.

A jog tapasztalati anyagának ez a kétfélesége már egy bizonyos fogalmi szétválasztásnak eredménye, mert a jogi tapasztalatban mindig a valóság és szabály összekapcsolódását találjuk, s a valóság és normativitás fokozatainak egymás mellé állítása (bizonyosság–követelés, valószínűség–várakozás, lehetőség–kilátás) világosan mutatja, hogy a jog tapasztalati anyagában fellelhető valóságelemek és normaelemek összefüggő és egymáshoz közeledő jelenségcsoportot alkotnak.*Moór, Logikum 3. Mindezek a fogalompárok egymástól nem függetlenek, hanem szabály és magatartás együttszemléléseképpen jelennek meg.*Horváth, Rechtssoziologie 299–301. Az elsődleges tapasztalati leírás során egyáltalán nem lehet megállapítani, hogy a jog tapasztalati anyagában a valóságelemeknek vagy a normaelemeknek van-e elsősége és meghatározó szerepe. A jogi norma gyakran nem más, mint a magatartások szabályosságából elvont szabály (szokásjog), viszont a tényleges magatartás éppoly gyakran nem más, mint a norma által előre látott és kiváltott magatartás.*Uo. 53–55. A jog elsődleges tapasztalati anyagában a valóságelemek és normaelemek egymással kölcsönös kapcsolatban jelennek meg, s egyaránt tekintetbe kell venni őket, mikor a jogot a tapasztalat és gondolkodás egyéb jelenségeivel viszonyba hozzuk.

Ha azokat a valóság- és normaelemeket, amelyeknek összefüggéséből a jog tapasztalati anyaga kialakul, összehasonlítjuk más társadalmi jelenségcsoportok valóságelemeinek és normaelemeinek viszonyával, akkor – a jelenségek tartalmára való tekintet {1-66.} nélkül – megállapíthatjuk, hogy a jog területén erős tendencia érvényesül abban az irányban, hogy valóság és norma egymásnak megfeleljenek, a valóság a normának megfelelő, a norma a valóságban érvényesülő legyen. A jogi norma gyakran vesz fel olyan formát, mely a valóság leírásának látszik, a jogi magatartás gyakran válik normák forrásává. Kétségtelen, hogy a normával szemben a hatékonyság, a magatartással szemben a szabályszerűség követelménye és megléte a jogban nagyobb mértékben megtalálható, mint más rokon társadalmi jelenségcsoportban.

2. A jog tapasztalati anyagának körvonalazásában nem kevésbé fontos szerepe van annak az élménynek, amely a jogot keletkezésében, dinamikus valóságában ragadja meg. A jog eredetére vonatkozó tapasztalatokat szintén két csoportba oszthatjuk.*Chklaver 163., 175. – Horváth, Rechtssoziologie 201. – Moór, Anarchismus 12. – Stammler, Wirtschaft 494.: „Bei der originären Entstehung von Recht sind nur zwei Möglichkeiten zu unterscheiden: eine solche der Einigung unter den Recht Setzenden und nun zugleich rechtlich Gebundenen, oder aber eine einseitige Setzung durch einen Machthaber gegen den Willen des Unterworfenen.”31 – Weber 19. Az egyik a társadalmi hatalomban jelöli meg a jog eredetét és hátterét („A jog az, amit a hatalmasok akarnak”). Eszerint a jog valóságát a hatalom kényszere hozza létre, a jog normatív ereje pedig a hatalmasok akaratában bírja gyökerét. A jog létrejöttére vonatkozó másik tipikus tapasztalati álláspont szerint a jog alapja a társadalmi megegyezés („A jog az összesség akarata”). Eszerint a jog valóságos érvényesülésének alapja a reá vonatkozó általános megegyezés, normatív elemeinek alapja az e megegyezés kötelezőségéről, esetleg helyességéről való közvélemény.

Az első arbitrárius, a második konvencionális jogkeletkezésnek nevezhető. Ez a különbség végigkíséri a jog későbbi fejlődését is, ez az éles szembeállítás azonban már bizonyos fogalmi elválasztáson alapszik. Az elsődleges tapasztalatban, a jog kétféle eredői összefolynak, és egyszerre jelentkeznek. Minden hatalom legalábbis passzív megegyezést jelent, viszont minden megegyezésben közrejátszik az erőviszonyok játéka. Egy társadalmi egységen belül a jog inkább mint hatalom jelenik meg, mint azoknak {1-67.} a szerveknek a hatalma, amelyekben a társadalom egysége megtestesül. Több társadalmi egység között fennálló jogi jelenségek körében viszont a jog inkább úgy jelenik meg, mint a különböző társadalmi egységek megegyezése, egyező akarata.

3. Azok a tapasztalati leírások, amelyek a jogot céljából, ideális funkciójából kiindulva akarják jellemezni, ismét két jellegzetesnek vett momentumot emelnek ki. Az egyik a társadalmi rend, a jogbiztonság mozzanata („A jog a rendet biztosítja”). Ennek értelmében a jog valóságelemei a rend bizonyos fokát jelentik, a jog normatív elemei a rend eszméjéből nyerik erejüket,*Grabowsky 41. – Hölscher 132. s úgy a hatalmi, mint a megegyezéses jogkeletkezés csak a rend eszméjének való megfelelés által válik jogkeletkezéssé. A másik a társadalmi igazságosság, az etikai értékesség mozzanata („A jog az igazságosság érvényesítése”). Ennek értelmében a jog valósága az igazságosság bizonyos fokát jelenti, a jog normatív ereje az erkölcsi értéken alapszik, s úgy a hatalmi, mint a megegyezéses jogkeletkezés az igazságosság eszméjének megvalósításaképpen jön létre, és csakis az erkölcsi értékeknek megfelelve válik jogkeletkezéssé.

A jog tapasztalati anyagának ez a nagy vonalakban tartott és az éles elhatárolásokat szándékosan kerülő leírása csupán kiindulópontjául szolgál annak az összehasonlító munkának, amelyben a jog neve alatt összefoglalt társadalmi jelenségcsoportot a kényszer és szabadság már tárgyalt és fogalmilag feldolgozott jelenségeivel viszonyba hozzuk. Vizsgálnunk kell, hogy a jog területén mennyiben találjuk meg társadalmi jelenségeknek, emberi cselekvéseknek az okozati szükségszerűséghez hasonló törvényszerűségét: a kényszert, és mennyiben találunk e törvényszerűségtől való mentességet: szabadságot s a kényszer teljes belső elfogadása által nyert pozitív szabadságot. Vizsgálnunk kell azt is, hogy a jog területén található kényszer- és szabadságelemek az objektiválódásnak mely fokát érik el, és milyen formájában jelentkeznek.

#### {1-68.} 2. A KÉNYSZER ÉS SZABADSÁG SZUBJEKTÍV ÉLMÉNYEI A JOGBAN

Elsősorban a kényszer és szabadság szubjektív élményei azok, amelyeket a jog neve alatt összefoglalt jelenségcsoport területén belül meg kell keresnünk. Abból a tételből kiindulva, hogy a társadalmi valóságok világában kényszer és szabadság egymásnak kontradiktórius ellentétei, kétségtelennek látszik, hogy a kényszer és szabadság ellentétében a jog neve alatt összefoglalt minden jelenség feltalálható: minden jogi magatartás vagy kényszerített magatartás, vagy szabad magatartás, minden jogi szabály vagy kényszeríti cselekvőségünket, vagy vele egy irányban fejti ki a maga hatását.

Először is meg kell állapítanunk, hogy a jog – ugyanúgy, mint a vele rokon társadalmi jelenségcsoportok – kényszer- és szabadságelemeket egyaránt tartalmaz.

Az emberi akarat a jogszabályokkal és a jogi magatartásokkal szemben, amennyiben azok az ő cselekvőségével vonatkozásban vannak, állást foglal. A jogszabályok és a jogi magatartások az ember cselekvősége számára oly módon adnak indítékokat és motívumokat, hogy vagy egybeesnek akaratirányával, és beleolvadnak spontán cselekvőségébe, ebben az esetben a jogkövetés szabadon jön létre, vagy szemben állanak a kötelezett spontán cselekvőségének irányával, azt kauzalitásszerűen megkötni képesek, s ebben az esetben adva van annak a lehetősége, hogy kényszerről beszéljünk. A jogra vonatkozó szubjektív élmények tehát az esetek egy bizonyos részében kényszerélményeket, más részében szabadságélményeket jelentenek.

Kényszerélményt jelentenek: az emberi cselekvőség irányával szemben álló jogszabály maga; a jogrendszer erőteljes érvényesülésének, a jogi magatartások szükségszerűségének látványa; a jogszabály megszegésének esetére kilátásba helyezett szankció, illetve a tőle való félelem; a kilátásba helyezett szankció bekövetkezése; mindezek alapján a hatalom erejének, a jogrend mindenütt jelenvalóságának az elképzelése, végezetül, az előbbiekből {1-69.} folyóan és azokat magában foglalóan, a jog kénytelen-kelletlen követése, vagyis a jog normatív rendjébe s a jogi magatartások szükségszerűségébe való kényszerű beleilleszkedés. Ez az élmény, amely minden elméleti gondolatmenettől függetlenül azt mondatja velünk: „a jog kényszer.”

Ezekkel az élményekkel szemben áll a jogra vonatkozó szabadságélmények csoportja. Negatív szabadságot jelent a jogtól való szabadság élménye. Ez elsősorban olyankor jelenik meg, amikor akarati állásfoglalásunk egyáltalán nem esik a jog megítélése alá. E szabadságélmény feltétele a szabadság alapvető relativitásából következőleg természetesen az, hogy meglegyen a jogi megítélés gondolatbeli jelenléte, lehetőségbeli szembenállása. Negatív szabadságélményt jelent másodsorban a velünk szemben álló jogszabály megszegése is, azonban ez a szabadságélmény csak akkor marad teljes, ha összekapcsolódik a jogkövetkezmény hiányával vagy elmaradásával. A fenyegető jogkövetkezmény ugyanis a jogszegésben megvalósuló szabadságélményt a következmény bizonyossága arányában teszi bizonytalanná, úgyszólván élvezhetetlenné. A következmény beállta esetén pedig a jog szabályainak feltétlen érvényesülése a jog kényszere alá való visszaesés élményét jelenti. Pozitív szabadságélményt jelentenek a jogrend keretén belül biztosított lehetőségek, szabadságok, a jogszabály által engedélyezett cselekvések, mások kényszerítésének a jog által megadott lehetőségei, jogi eljárások, jogi igények és alanyi jogok. Végül erkölcsi szabadság élményét jelentik mindazok az élmények, amelyekben kifejezésre jut, hogy a jog által követelt magatartás a kötelezett cselekvőség irányába esik, annak megegyezéséből származik, helyeslésével találkozik. Ennek a megegyezésnek a kifejezése nagyobb tömegekre vonatkoztatva egyaránt lehet a nép „helyeslő moraja”*Horváth, Rechtssoziologie 246. és a népszavazás intézménye.

Hogy a jog által érintett társadalmi magatartások milyen arányban kapcsolódnak a kényszer élményéhez és milyen arányban a szabadságéhoz, hogy a jog történeti fejlődésének vonalát {1-70.} tekintve a kényszerelemek vannak-e növekedőben vagy a szabadságelemek, erre a kérdésre vonatkozólag csupán feltevéseket engedhetünk meg. Az idevonatkozó tapasztalati anyag alig ellenőrizhető, statisztikailag nehezen megközelíthető, vagy legalábbis eddig alig megközelített. Valószínűnek látszik, hogy a jog neve alatt összefoglalt jelenségek tapasztalati anyagában a kényszer- és szabadságelemek bizonyos egyensúlyban vannak.

A kényszerélmény és hatalmi jogkeletkezés között, illetve szabadságélmény és megegyezéses jogkeletkezés között mindenesetre megállapítható bizonyos párhuzamosság. Kétségtelen, hogy a hatalom bizonyos kényszert, a megegyezés bizonyos szabadságot tételez fel; a hatalom a kényszernek, a megegyezés a szabadságnak potenciális lehetőségét tartalmazza. Rámutattunk viszont arra is, hogy hatalom és megegyezés között csak fokozati a különbség: a hatalom passzív megegyezést,*Uo. 208. a közmegegyezés belső kényszert is jelent. Mindez azt mutatja, hogy a hatalom és megegyezés a kényszernek és szabadságnak bizonyos együttes jelenlétét tartalmazzák, ami nem érinti sem a hatalom általános kényszerjellegét, sem a megegyezés általános szabadságjellegét.

Arra a kérdésre, hogy a jog történeti fejlődése során a jog által érintett magatartásokkal kapcsolatban a kényszer vagy a szabadság van-e növekedőben, csaknem lehetetlen egyik vagy másik irányban határozott feleletet adnunk. Ha rabszolgasággal, különféle vérségi, területi és társadalmi kötöttségekkel állítjuk szembe a jog fejlődése során mindinkább lehetővé vált szabad jogviszonyok megnövekedését és sokféleségét, akkor hajlamosak vagyunk a jog fejlődését a szabadság felé haladónak tekinteni. Ha viszont azt a fejlődést tekintjük, amely a jog keletkezésétől mostanáig, a hatástalanság és szervezetlenség állapotától a kényszerűség és szervezettség felé mutat, akkor könnyen azzal a hittel telünk meg, hogy a jog fejlődése nem más, mint a mind bizonyosabb, mind szükségszerűbb kényszer kifejlődése. Mindezeknek {1-71.} a kérdéseknek eldöntése a jog tapasztalati leírása útján már nem történhetik meg kielégítően.

A jog, kényszeres szabadság összefüggésének vizsgálata során akkor jutunk a fogalmi elhatárolások s ezzel az elméleti vita, elsősorban a jogelméleti kényszervita területére, ha – kilépve a szubjektív élmények és tapasztalatok köréből – a kényszer és szabadság objektív megjelenéseit keressük. Ebben a vonatkozásban elsősorban a jogelméleti kényszervita történetét és problematikáját fogjuk áttekinteni.

#### 3. A HATALOM- ÉS KÉNYSZERELMÉLETEK ÁTTEKINTÉSE

A jogfilozófiai kényszerelmélet tulajdonképpen egy újabb kori kiágazása a hatalomelméletnek, mely oly régi, mint a jogelmélet maga. Már a szofistáknál32 megkülönböztethetjük azokat, akik isteni eredetű társadalmi rendet biztosító igazságosságról beszélnek,*Horváth, Vorsokratiker 15–17. ellentétben azokkal, akik az igazságosságban nem látnak mást, mint az erősek érdekének és akaratának kifejezését.*Uo. 22–24. A hatalomelméletnek ez az alapvető jelenléte végigkísérhető a középkori patriarchális elméleteken és Bodinon33 keresztül egészen Hobbesig,34 aki a modern hatalomelméletek őse.

Hobbes szerint a társadalmi közösség, az állam és a pozitív jog alapja a szuverén hatalomban gyökeredzik, illetve valamely szuverén hatalommal rendelkező személynek vagy testületnek az akaratában. A szuverén hatalom létrejöttét megelőzően csak a természetjog35 szabályai érvényesek, melyek a józan ésszel való önfenntartás szabadságát jelentik,*Hobbes, De cive, Cap. II. Art. I., Leviathan. Part. I. Chap, XIV.: „The Right of Nature… is the Liberty each man hath to use his own Power… for the preservation of his own Nature.”36 s az erkölcs szabályaival egyjellegűek.*Hobbes, De cive, Cap. IV. Art. I. A szuverén hatalom a természeti állapotban uralkodó bizonytalanság megszüntetése végett az emberek megegyezése {1-72.} folytán ruházódik át a szuverén személyre vagy testületre,*Uo. Cap. VII. Art. I. amely személy vagy testület ezt a megegyezést esetleg ki is kényszerítheti.*Uo. Cap. II. Art. XIV.: „Promissa metu mortis extorta in statu naturae valida esse.”38 A legerősebb hatalom keletkezésének magyarázatánál tehát Hobbes számot vet mind a szabadság-, mind a kényszerelemekkel. Viszont az egyszer megalakult szuverén hatalom szerinte nem szorul a közösség tagjainak állandó megegyezésére.*Uo. Cap. VI. Art. XX.: „Summum imperium non posse jure dissolvi consensu eorum, quorum pactis est constitutum.”39 Ez a tétel Hobbes hatalomelméletének legsebezhetőbb pontja: azt a sokféle lélektani elemet (szabadság, megegyezés stb.), amely szerinte valamely szuverén hatalom egyszeri létrejöveteléhez szükséges,*Hobbes, Leviathan. Part. I. Chap. X. ugyanezen hatalom fennmaradásához nélkülezhetőnek tartja.*Horváth, Rechtssoziologie 210. A pozitív jog Hobbes szerint a szuverén hatalom parancsa,*Hobbes, Leviathan. Part. 2. Chap. XXVI.: „Law in general… is… Command.” „The legislator is only the Sovereign.”40 amely parancs biztosítására a biztonság érdekében kényszerítő erőre van szükség.*Hobbes, De cive. Cap. VI. Art. IV.: „Potestatem coactivam necessariam esse ad securitatem.” „Securitati itaque non pactis sed poenis providendum est.”41 A jogrend célja a biztonság;*Hobbes, Leviathan. Part. 2. Chap. XVII. ebből logikusan következik, hogy Hobbes egyrészt a legélesebb ellentétben áll minden forradalmi természetjoggal, mely a szuverén hatalom visszaéléseivel szemben az alattvalók ellenállását megengedi, viszont szemben áll a legitimitás természetjogi gondolatával is, mert a szuverén hatalmat s vele a közösséget abban a percben megszűntnek tekinti, mihelyt biztonsági funkcióját nem képes többé betölteni.*Hobbes, Leviathan. Part. 2. Chap. XXIX.: „As there is no farther protection of Subjects in their Loyalty, then is the Common–Wealth Dissolved.” „The Right of a Sovereign Monarch cannot be extinguished by the act of another yet the Obligation of the members may.”42

Hobbes hatalomelméletének egyenes folytatója és tökéletesítője Austin 37 elmélete, mely szuverénnek tekinti azt a személyt {1-73.} vagy testületet, amely a társadalom többsége részéről rendszerint követésre talál, de maga nem követi rendszerint más hatalom parancsait.*Austin 220.: „The superiority which is styled sovereignty… is distinguished from other superiority… by the following marks or characters: 1. The bulk or the given society are in a habit of obedience or submission to a determinate and common superior. 2. That certain individual or that certain body of individuals is not in habit of obedience to a determinate human superior.”43 Austin a szuverenitásnak ily értelmű meghatározásával enyhít Hobbes merevségén, s a legfőbb hatalom alapját nem egy egyszeri formális megegyezésben, hanem a társadalom többségének állandó megegyezésében s a hatalom parancsának rendszerinti követésében találja meg. Minden pozitív jogszabályt a szuverén hatalom birtokában levő személy vagy testület állít fel az alattvalókkal szemben.*Uo. 330.: „Every positive law is set, directly or circuitously by a sovereign individual or body.”44 Minden szabály vagy törvény nem más, mint parancs*Uo. 88.: „Every law or rule is a command.”45 (Austin isteni és pozitív jogot különböztet meg: a pozitív morál csak tágabb értelemben „law”), azaz oly kifejezett kívánság, melynek nem teljesítése esetére valamilyen hátrányos következmény, szankció van kilátásba helyezve.*Uo. 89. Az isteni törvénynek, a pozitív jognak s – tágabb értelemben – a pozitív morálnak egyaránt van szankciója,*Uo. 195. sőt mindháromnak vannak fizikai jellegű szankciói is.*Uo. 90., 212–213.

A pozitív jogot nem a szankció mibenléte különbözteti meg, hanem a parancs kibocsátója: a szuverén személy vagy testület. Austin elmélete következetes és minden irányban kiépített hatalomelméletet képvisel, s ebből a szempontból egyetlen hibája, hogy – éppúgy, mint Hobbes – a szuverén hatalmat túlságosan megszemélyesítve, egy személyben vagy testületben összpontosítva fogja fel.*Austin 221.: „Strictly speaking, the sovereign party of the society and not the society itself is independent, sovereign or supreme.”46 Vö. Moór, Bev. 165. – Somló 151. – Horváth, Ung. Rph. 69.

Somló jogelmélete képviseli a legtökéletesebb kritikai tisztaságban {1-74.} a hatalomelmélet álláspontját. Somló megfogalmazásában a jog rendszerint követett, széles körre kiterjedő és állandó legfőbb hatalom által kibocsátott szabály.*Somló 105. A hatalom pedig nem más, mint a kibocsátott normák megvalósításának, azaz a követés „okozásának” a képessége.*Uo. 108–109. Legfőbb hatalom az, amelynek parancsai rendszerint és más hatalmak parancsainál eredményesebben követésre találnak, széles körre kiterjedő egységet alkotnak és állandóak.*Moór, Bev. 164–165. – Somló 93., 97–98., 102–103. Somló tehát szintén oly szabályként fogja fel a jogot, mint amelyet az jellemez, hogy honnan ered, nem pedig az, hogy az egyes szabály milyen garanciákat, fenyegetést, kényszert tartalmaz, illetve helyez kilátásba. Ebből következik, hogy Somló erős kritikusa a kényszerelméletnek;*Somló 140–147. valójában azonban nem a kényszerelméletek, hanem a szankcióelméletek találó kritikáját adja, mert ő is a fizikai és pszichikai kényszer kettéosztásának hagyományos fogalmazásából indul ki, melynél kimarad a kényszer legjellemzőbb megjelenése: az objektív társadalmi kényszer (l. a 29. oldalt), ami a hatalom fogalmának tulajdonképpen egyik legfontosabb eleme.

Somló elmélete a hatalomelméletben meglevő helyes központi gondolat legteljesebb kritikai kidolgozását jelenti. Mint minden hatalomelmélet, az övé is hajlik arra, hogy a jog nem hatalmi elemeit elhanyagolja vagy másodlagosnak tüntesse fel. A hatalom jellemzése azonban Somlónál a lélektani, társadalmi és biológiai tényezőknek, a kényszer- és szabadságelemeknek széles körű, némileg határozatlan s a közkeletű hatalomképzeten túlmenő skáláját foglalja magában,*Somló 111–114., 115–116. – Horváth, Ung. Rph. 68. mely által elmélete ment tudott maradni a hatalomelmélet túlzásaitól.

A szocializmus az „osztályharc” és az „osztályuralom” tanával teljességgel a hatalom- és kényszerelméletek közé sorakozik, ami a jogra vonatkozólag nem annyira a jog fogalmi analízisében nyilvánul meg, hanem elsősorban egyes jogintézmények (család, {1-75.} tulajdon, örökjog) kritikáján keresztül. A szocializmus számára azonban a hatalomelmélet ideológiai hátterét éppen nem a meglévő hatalom tudomásulvétele szolgáltatja, hanem a meglévő hatalom kritikáján keresztül a jövendő proletárhatalom igazolása. Ez a célkitűzés a szocializmus minden értékellenes tendenciája mellett is legszorosabban összefügg a kényszer és hatalom erkölcsi beszámításának és igazolásának kérdésével, ami tulajdonképpen centrális problémája a szocializmusnak és anarchizmusnak. Az anarchizmus mindennemű hatalmat igazolhatatlannak és elvetendőnek talál – a szocializmus pedig a polgári államhatalmat. Ennek az értékítéletnek a megalapozása céljából az anarchizmus és a szocializmus elmélete a hagyományos hatalomelmélettel ellentétes utat követ: nem foglalja a megegyezéses elemeket is a hatalom jelensége alá, hanem ellenkezőleg, – az osztályuralom és osztályharc tanán keresztül – a társadalmi szervezetet formáló hatalmi tényezőkkel szemben tagadja a jelentőségüket.

Ezek után szükséges, hogy röviden áttekintsük a szoros értelemben vett kényszerelméletek történeti kialakulását.

Általában minden hatalomelmélet jellemzőnek talál a jogra bizonyos kényszerítő erőt.*Hobbes, De cive. Cap. VI. Art. IV. A jogelméleti kényszerprobléma azonban elsősorban nem abban áll, hogy kényszerít-e a jog vagy sem, hanem hogy a kényszer megléte és mibenléte alkalmas-e arra, hogy a jognak más szabályokkal, elsősorban az erkölccsel szemben megkülönböztető kritériuma legyen. A kényszernek mint a jogfogalom megkülönböztető kritériumának gondolata akkor merült fel, midőn a természetjogba vetett feltétlen hit megingott,*Hölscher 186. s az erkölcsnek természetjog formájában a joggal szemben való hierarchikus fölérendeltsége helyett az erkölcs és jog egymás mellé rendelése s minőségi megkülönböztetése lépett. Thomasius 47 volt az első, aki a jog és erkölcs elválasztására a kényszer kritériumát használta fel.*Wolf 113. Kant meghatározása szerint {1-76.} a jog „azon feltételek összege, melyek alatt az egyik ember önkénye a másik önkényével a szabadság általános törvénye szerint megállhat”.*Kant, Metaphysik VII. 31. Ha a szabadság alatt nem értünk mást, mint a jogszabályok normajellegét (a szabadság törvénye szembeállítva a kauzalitás világával), akkor a kényszer Kantnál megkülönböztetője a jognak, bár nem a megszokott fogalmazásban.

A kényszerelmélet a 19. századi pozitivizmus48 irodalmában nyerte azt a fogalmazást,*Brodmann 58. – Holland 40. – Jhering I. 325. – Kohler, Einführung 2., Lehrbuch 10. – Moór, Macht 15., 43. – Roguin 220. – Stammler, Lehre v. richtigen Rechte 23., 27. amely a ma sem lezárt jogelméleti kényszervitát kiváltotta. A kényszerelmélet első formulázása szerint a jogra jellemző, hogy nem követés esetén kikényszeríthető.*Pulszky 251–252. – Stark 99–100. Ez a fogalmazás hamarosan helyet adott egy másiknak, mely a jogot kényszerrel garantált*Schmidt 169. vagy szankcionált*Austin 92. – Bonnecase 26. – May 48. – Pollock 23. normák összességének tekinti, ami a kényszer és szankció azonosítását jelenti. Sokan vannak azután – élükön Jheringgel 49 –, akik a kényszert nem az egyes szabályhoz kapcsolódó, hanem a jogrend egészére jellemző momentumként fogják fel.*Jhering I. 320. Így Jhering szerint a jog az államban érvényes kényszernormák összessége; a kényszerjelleg azonban a jogrend egészére vonatkozik, így például a nemzetközi jog s az uralkodói kötelességek jogi jellegét az biztosítja, hogy olyan normarendszer részei, melyre általában a kényszer útján történő megvalósítás jellemző. Annak a felfogásnak, mely a kényszert a jogi szankcióval azonosítja, legkövetkezetesebb képviselője Kelsen,50 aki szerint nem a kényszer társadalmi vagy lélektani ténye a lényeges, hanem a kilátásba helyezett kényszeraktus mint a jogi norma tartalma.*Kelsen, Staatsbegriff 82.

Ily módon azonban mindinkább világossá vált, hogy nem a kényszer megléte önmagában, hanem a kényszer valamilyen erősebb vagy intenzívebb formája az, ami megkülönbözteti a {1-77.} jogot más társadalmi szabályoktól, melyek nem kevésbé gyakorolnak lelki kényszert. Ezen a ponton a kényszerelméletek nagymértékben bizonytalanná váltak. Kelsen a jogra jellemző kényszert egyszerűen külső kényszernek nevezte.*Kelsen, Staatslehre 23. Mások fizikai kényszerként határozták meg a jogot.*Jodl 215–217. Ezt a fogalmazást nehézzé tette a fizikai kényszer hagyományos magánjogi fogalma, mely azt mint teljes akaratmegsemmisítést határozza meg, amit a jogra mégiscsak nehéz jellemzőnek találni.

Moór 51 kényszerelmélete a legerősebb hatalom gondolatának bevonásával helyreállította a kényszerelmélet és hatalomelmélet dogmatörténeti egységét, s a kritikai hatalomelméletet kritikai kényszerelmélettel kapcsolta össze. Moór a jogra azt a pszichikai kényszert találja jellemzőnek, melyet a fizikai kényszerrel (erőszakkal) való fenyegetés vált ki.*Hold 82–83. – Merkel, Elemente 11. – Moór, Bev. 188–189. A jogi norma lényege, hogy fizikai kényszeralkalmazással fenyeget, és ennek a fenyegetésnek hatékonyságát a legerősebb társadalmi hatalom biztosítja.*Dékány, Normák 13., Társadalomfilozófia 71–72. – Ottlik 10. – Moór, Anarchismus 11., 16–17., Bev. 183–187., Macht 8–15. Az olyan szabályok mögött, melyek közvetlenül nem tartalmaznak utalást a fizikai kényszerre: a „közvetlen jogszabályok” mögött ott áll, készen a kényszeralkalmazásra, a fizikailag legerősebb társadalmi hatalom.*Moór, Bev. 182., 195., 200., Macht 9–10., 22–28. A közvetlen jogszabályok tana hidalja át a kényszerelmélet ellentmondását, mely a kényszerelmélet ellenfelei szerint abban áll, hogy a szankciót nélkülöző jogszabályok nem kényszeríthetők ki. Moór jogfogalma a közvetlen jogszabályokra jellemző közvetlen kényszer gondolatával (vö. 99. o.) felel erre az ellenvetésre, s ez az álláspont jelenti a kényszerelmélet kritikailag kiépített megfogalmazását.

#### {1-78.} 4. A JOGELMÉLETI KÉNYSZERVITA

A kényszerelmélet heves és ma sem lezárt vitát váltott ki a jogelméleti irodalomban. A kényszerelmélettel szemben leggyakrabban felhozott ellenérvek a következők: az obligatio naturalis,*Krückmann 121. a lex imperfecta,*Weigelin 119. a büntetlen kísérlet,*Bierling, Kritik 147. – Somló 147. az egyházjog,*Bergbohm 73. a szokásjog,*Uo. a nemzetközi jog,*Bergbohm 73. – Dahn 17. – Jellinek 336. – Weigelin 119. az uralkodói kötelességek s egyáltalán a legmagasabb alkotmányszabályok*Baumgarten, Wissenschaft 178. – Jellinek 336. – Somló 143., 146–147. – Thon 7. nélkülözik a kényszerítő szankciót; a bűntettes megszökése és a sikertelen végrehajtás a kényszer elmaradását jelentik;*Anderssen 346. – Bierling, Kritik 147. – Cathrein 62. – Dahn 17. – Somló 143. az egyszer megsértett jog helyre nem állítható és ki nem kényszeríthető;*Bierling, Prinzipienlehre I. 51. – Hölscher 194. – Kelsen, Hauptpr. 212–214. – Loening 32. – Radbruch 76. – Somló 141. 52 a kényszer nem lehet jellemző a jogra, ha a jog mögött áll, s a már meglévő joghoz kívülről, utólag s kivételesen járul;*Bierling, Prinzipienlehre I. 52. – Cathrein 58. – Horváth, Rechtssoziologie 225–226. – Hölscher 190. – Le Hénaff 115. – Moór, Bev. 184. – Waldecker 160. különben is a pszichikai kényszer más szabályokra is jellemző, viszont a fizikai (abszolút!) kényszer a jog mögött sem gyakran áll; egy rablóbanda is gyakorolhat kényszert, mégsem alkothat jogot.*Behm 206. – Laun 10. – Somló 143. Mindezekre az ellenérvekre a kényszerelmélet igen kis mértékben reagált: Kelsen és Moór elméletén kívül alig találunk kritikai kényszerelméletet.

Ha az irodalmat a kényszerprobléma szempontjából vizsgálat alá vesszük, azt találjuk, hogy a jog kényszerjellegét ugyanolyan {1-79.} nagy számmal állítják,*Bonnecase 26. – Brodmann 51. – Duprat 511–512. – Grosch 9. – Hold 86–88. – Höffding 49. – Jhering I. 320. – Jodl 215. – Kelsen, Grundlagen 9., Hauptpr. 212., Staatsbegriff 82., Staatslehre 23., 99. – Kohler, Einführung 1–2., Lehrbuch 9. – Krückmann 129. – Lasson 206. – Mayer 53–55. – Moór, Anarchismus 7–8., Bev. 178., Macht 8–9. – Pollock 22. – Pulszky 232., 251–252. – Roguin 232. – Ruber 94–96. – Schmidt 159. – Wenzel 170. mint amilyen nagy számmal tagadják.*Anderssen 353–358. – Baumgarten, Wissenschaft 178. – Behm 206. – Berolzheimer II. 90. – Bierling, Kritik 140., Prinzipienlehre I. 48–53. – Binding I. 483–504. – Cathrein 58. – Dahn 6. – Ehrlich 49. – Grabowsky 41. – Horváth, Rechtssoziologie 117. – Hölscher 190. – Jellinek 334. – Kaufmann 70. – Loening 32. – Nelson 498. – Ottlik 9. – Radbruch 76. – Rümelin 337–339. – Salomon 197. – Somló 140–147. – Thon 17. Kétségtelen azonban, hogy sokkal nagyobb kritikai apparátussal tagadták, mint amekkorával állították, és sokkal kevesebb szó hangzott el a jogelméleti irodalomban a kényszerjelleg bizonyítására, mint cáfolására. Ily módon a kényszerfogalom tisztázásában is sokkal több részük van a kényszerjelleg tagadóinak, mint a kényszerelmélet híveinek. Mégis azzal a furcsa helyzettel állunk szemben, hogy a kényszerelmélet – bár évtizedek óta defenzívában van, s az irodalomban gyakran tekintik végleg elintézettnek*Salomon 197. – újból és újból fölbukkan, s nemegyszer az előző álláspontok minden cáfolata nélkül újból a kényszert jelöli meg mint a jog megkülönböztető kritériumát. E tény magyarázata abban van, hogy mindazok, akik a jogot mint társadalmi és etikai jelenséget előítélet nélkül szemlélik, hajlandók azt kényszerjellegűnek tekinteni, sőt a kényszert mint a jog megkülönböztető kritériumát felfogni. Ez az elsődleges állásfoglalás a jog kényszerjellegét valahogyan a jog egészére vonatkoztatja: de amikor e felfogás konkretizálására sor kerül, akkor leggyakrabban a jogi szankcióban jelölik meg azokat a momentumokat, amelyekben a jog kényszerjellege megtestesül. Amikor azután a jog kényszerjellegének tagadói felvonultatják a kényszer hiányát a nemzetközi jog, az uralkodói kötelességek, a megszökött bűntettes, a büntetlen kísérlet eseteiben, valamint a kényszertelen követés s a rablóbanda által gyakorolt kényszer ismert ellenvetéseit, akkor ez az elsődleges kényszerelmélet, anélkül hogy alapjaiban megdőlne, elveszíti a maga biztonságát.

{1-80.} A következőkben megkíséreljük a jogi kényszer problémáját a kényszer elmélyített fogalma segítségével megvilágítani és egyben rámutatni azokra az okokra, amelyek a fenti gondolati eltolódás mélyén fekszenek. Felelnünk kell arra a kérdésre, hogy miért tekinti a jogot minden elsődleges állásfoglalás kényszernek, s miért válik a további logikai analízis során ez az állásfoglalás oly könnyen bizonytalanná.

A jogelméleti kényszervita lényege az a kérdés, hogy a kényszer alkalmas kritérium-e a jognak más társadalmi szabályrendszerektől való elhatárolására. Kérdéses továbbá, hogy – amennyiben a kényszer a jog megkülönböztetője – milyen irányban és milyen módon különbözteti meg a jogot.

A kényszerelmélet első megfogalmazása szerint a jogra jellemző, hogy nem követés esetén kikényszeríthető.*Höffding 492. – Roguin 232. – Így fogalmazza és cáfolja Nelson 98. § – Salomon 197. Eszerint a kényszer csak a jogsértés bekövetkezése után lép fel, és kényszeríti a jogsértőt a jog követésére, a megsértett jog helyreállítására. Ez a felfogás arra támaszkodik, hogy a szankció tartalma a jog számos területein, így a magánjogban és a primitív büntetőjogban lényegileg nem más, mint a megsértett jogi helyzet lehető helyreállítása. Azonban a büntetőjog nagy területein már teljességgel hiányzik ez a helyreállító tendencia, viszont a jogi szankció s a jog kényszerítő ereje ezeken a területeken is megtalálható. Valójában nem ok nélkül hangsúlyozzák Bierling és Kelsen, hogy a jogi szankció megvalósulásával az egyszer megsértett jog nem áll helyre, nem kényszerítődik ki, hanem egyszer s mindenkorra sértett jog marad.*Bierling, Prinzipienlehre 51–52. – Hölscher 194. – Kelsen, Hauptpr. 212–214. A szankció mint tény nem ugyanarra kényszerít, amire előzőleg mint motívum hiába kényszerített. Más lapra tartozik, hogy a hatástalanul kilátásba helyezett szankció hatásos megvalósulása a jogrend érvényesülésének, kényszerének lélektani hatását kelti fel. Hogy a „megsértett” jogrend a szankció által ismét meg nem sérthető, „sérthetetlen” {1-81.} jogrenddé válik, ezt sem a joglogika, sem a tények világában nem lehet mondanunk, csupán a jog egészére vonatkozó lelki élmények világában.

A kényszerelmélet másik megfogalmazása szerint a jog bizonyos jogsértésekre kényszer alkalmazását rendeli. Eltekintve attól a kérdéstől, hogy alkalmazható-e ez a konstrukció a jogszabályok összességére, vizsgálnunk kell, mit is jelent „kényszert alkalmazni”, „kényszert elrendelni”. Kelsen felfogásában a kilátásba helyezett kényszer egyenlő a kényszeraktussal, a szankcióval mint társadalmi történéssel s mint a jogi norma tartalmával.*Kelsen, Staatsbegriff 82. Vö. Gurvitch 108. Kérdés azonban, hogy azok a társadalmi aktusok, amelyek a jogi szankciók (a büntetés, a végrehajtás) tartalmát kiteszik, szükségképpen és mindig kényszeraktusok-e önmagukban is. Erőszakos halál, elfogatás, testi bántalom, javak elvétele képezhetik a szankció tartalmát, ezek azonban csak jogi szankció mivoltukban jelentenek feltétlenül kényszert. Ha kiragadjuk őket a jogkövetkezmények összefüggéséből, akkor kényszerjellegük egyszerre bizonytalanná és esetlegessé válik. A szabadságvesztés önmagában is kényszerhelyzetek sorozatát jelenti, ellenben az erőszakos halál, a testi bántalom, ha az akarat teljes lenyűgözésével történik, legfeljebb erőszakaktus, de nem kényszeraktus. A jogban is, amikor az úgynevezett „kényszeraktus” a maga teljességében megvalósul, amikor a halálraítéltet kivégzik, a testi fenyítéket alkalmazzák, a lefoglalt tárgyakat elviszik, akkor már nincs kényszer, mert a szenvedő alany további magatartása nem jön számba: nem kényszerül már semmire. Az erőszakaktus itt nem kényszer, csupán bekövetkezését jelenti annak a fenyegetésnek, amelynek a jogsértőre irányuló elrettentő kényszere hatástalan volt.

Látjuk tehát, hogy nem lehet egy társadalmi aktust a lélektani összefüggésekből kiragadva önmagában kényszernek kijelenteni vagy kényszerként „elrendelni”. Megismertük azt a folyamatot, amelynek során valamely szabály kényszere a szankcióban, illetve {1-82.} annak biztos bekövetkeztében testesül meg és válik objektívvé: ez a jelenség indította Kelsent és másokat is, hogy a jog kényszerét csupán a szankcióban lássák. Igaz, hogy legtöbbször a szankciót nevezzük kényszernek, s tényleg kényszer is, csakhogy nem önmagában, nem tartalmánál fogva, hanem a törvényszerűségeknek abban a viszonyában, amelyben bekövetkezik. Ezen az alapon pedig nem csupán az erőszakot tartalmazó szankciókat kell a jogi szankció kényszere alatt összefoglalni, hanem mindennemű hátrányos jogkövetkezményt, melynek biztos bekövetkezése és általánossága az egyesekre legtöbbnyire és előre láthatóan kényszerítőleg hat. Kelsen a maga felfogása szempontjából természetszerűleg igyekszik kikapcsolni minden olyan következményt, mely nem jelent az ő beállítása értelmében vett kényszeralkalmazást. Így különösen a nemzetközi jog területén tiltakozik az ellen, hogy a jóvátételi kötelezettség különböző nemeit (helyreállítás, kártérítés, elégtételadás) a jogsértés-következmények (Unrechtfolge) közé sorolják. Szerinte ezek csupán „pótkötelességek” (Ersatzpflicht), melyeknek célja a kényszeralkalmazás elodázása.*Kelsen, Staatslehre 48., Unrecht 492–494., 547–560. Következetes kelseni értelmezéssel ugyanezt mondhatjuk a büntetőparancsra és a fizetési meghagyásra is. Ezen az alapon a büntetést és végrehajtást is ilyen „pótkötelességek” sorozatára bonthatjuk fel, melyek egyre súlyosabbak, s céljuk szintén az, hogy a legközvetlenebb erőszak alkalmazását elodázzák. Ami mindezek leválasztása után megmarad, az már esetleg nem is kényszer, mert nem kényszerít semmire. A „kényszert elrendelés” gondolatából kiindulva tehát addig tisztogatjuk a kényszert az oda nem tartozó elemektől, amíg végül nem találjuk sehol sem.

A kényszer lélektani felfogásából kiindulva semmi akadálya nincs annak, hogy a hátrányos jogkövetkezményeket tartalmazó jogi kötelességek (Ersatzpflicht) kényszerítő szankciókat ne jelentsenek, sőt éppen ezek a kötelességek (bánatpénz,53 késedelmi kamat, fizetési meghagyás, büntetőparancs, a nemzetközi jogban {1-83.} a jóvátételi kötelezettség) a legfontosabb és a legobjektívebb tényezői a jog mindennapi lelki kényszerének. A jog kényszerét tehát nem a legutolsó következményben, hanem éppen ellenkezőleg, a jogkövetővel való első szembenállásában kell megragadni. A kényszer lélektani és funkcionális felfogása értelmében a kényszer ott kezdődik, ahol a kötelezett akaratiránya a jogszabállyal akár belső, akár külső ellentétbe kerül, amilyen arányban a belső ellenkezés láthatóvá, külsővé válik, olyan arányban súlyosbodnak a jogi kényszerhelyzetek.

Mindez nem azt jelenti, hogy a jogi kényszer egyetlen lényege a szankcióval való fenyegetés, és hogy a szankció tényleges bekövetkezése nem is fontos. Nem fér kétség hozzá, hogy a kényszerítő jogkövetkezmények rendje és rendszeres bekövetkezése a jogi kényszernek nélkülözhetetlen és legfontosabb, bár nem kizárólagos tényezője. Amíg a joggal való ellenkezés csupán belső, addig a szankció fenyegető szembenállása kényszeríti az egyest a konkrét jogszabály követésére; ha az ellenkezés valamely jogsértés által láthatóvá, külsővé válik, ez azt jelenti, hogy a szankció kilátásba helyezésének kényszerítő hatása eredménytelen maradt, s ekkor áll be a fenyegetés hatályosságának bizonyítékaképpen a jogi szankció végrehajtása.*Hold 85. E mind súlyosbodó szankciók – akár mint egyszerű hátrányos következmények, akár mint megelőző vagy megtorló intézkedések – a jogrend egészének kényszerét és kikerülhetetlenségét teszik a jogsértő számára érzékelhetővé.

Mindezek alapján állíthatjuk, hogy a jog kényszerjellegének oly értelmű megfogalmazásai, melyek szerint a jog nem követés esetén kikényszeríthető, vagy nem követés esetére kényszert rendel, nem jelentenek mást, mint részleges és félreérthető fogalmazását annak a kétségtelen igazságnak, hogy a jog a társadalom egész területén a legkülönbözőbb eszközökkel belsőleg vagy külsőleg kényszeríti mindazokat, akik a jogszabályok által leszögezett magatartással akár belső, akár külső ellenkezésben vannak.

{1-84.} Az a megállapítás, hogy a jog kényszerít, a jogra inkább csak negatíve mond valamit, mint pozitíve. A jog és az összes társadalmi szabályok egyaránt lehetnek kényszerélmények forrásai, gyakorolhatnak belső kényszert;*Bierling, Prinzipienlehre I. 49. – Hold 83. – Kelsen, Hauptpr. 215. – Somló 142. – Stammler, Willkür 90. etc. az is kétségtelen, hogy a jog által kiváltott szubjektív kényszerélmény nem különbözik lényegesen más kényszerélményektől, mert hiszen a kényszer élménye, bármi váltja is ki, lényegileg egy és ugyanaz: spontán akaratunk kauzalitásszerű megkötöttségének az élménye.

Ha tehát felvetjük a kérdést, hogy milyen kényszert gyakorol a jog, és mennyiben jellegzetes reá az a kényszer, amit gyakorol, akkor azt kell vizsgálnunk, hogy a társadalmi objektivációk terén, az objektív magatartások és az objektív jogintézmények világában miként jelenik meg a jog kényszere, és miben különbözik más társadalmi szabályok kényszerétől.

#### 5. A JOG MINT LEGOBJEKTÍVEBB KÉNYSZER
(A szankcionált jogszabályok kényszere)

A jog- és a többi társadalmi szabályok kényszerének különbségét legcélszerűbb először a legjellegzetesebb s a kényszervita középpontjában álló jogintézményen: a szankción vizsgálni. Hangsúlyoznunk kell, hogy szankciók alatt nem csupán erőszak-alkalmazást tartalmazó jogkövetkezményeket kell értenünk, hanem minden jogkövetkezményt, melynek valószínű bekövetkezése és a jogkövetőkre való hatása alkalmas arra, hogy a jog kényszerének tényezője legyen. (Nem célszerű a jutalmat a szankció fogalma alá vonni, mert a szankcióhoz mindig bizonyos nemkívánatos jelleg kapcsolódik; a szankciótól való félelem inkább kényszerélménnyel, a jutalomra való törekvés inkább szabadságélménnyel jár.) Szankció tehát minden hátrányos jogkövetkezmény, aminek a kilátásba helyezése alkalmas arra, hogy a kötelezettek nagy tömegeit – akiknél feltehető a jogszabályokkal ellentétes akaratirány {1-85.} – a jog követelésére bírja. Ebben a vonatkozásban szankciók pl. a magánjogban a bánatpénz, a késedelmi kamat, a kártérítési kötelezettség; a perjogban a fizetési meghagyás és a végrehajtás; a büntetőjogban a büntetőparancs, a különböző büntetőelemek; a nemzetközi jogban a jóvátételi kötelezettség, a retorzió, a represszáliák stb.

Ha a szankcióknak ezt a csoportját összehasonlítjuk azokkal, amelyek a morál, a konvenció, a szokás, az illem és a divat áthágását sújtják, akkor meg kell állapítanunk, hogy a többi társadalmi szabályoknak is vannak szankciói, melyek a fenn felsoroltakhoz gyakran hasonlítanak (jóvátétel, büntetés). E megegyezés mellett azonban első jellemző különbségként azt fogjuk találni, hogy a többi társadalmi szabályok szankciói – amennyiben egyáltalán vannak – bizonytalanok, kiszámíthatatlanok, a konkrét esetek legkülönbözőbb feltételeitől igen nagy mértékben függenek,*Schmidt 169. és bekövetkezésükre sokkal kevésbé lehet számítani, mint a jogi szankcióknál. Egy-egy társadalmi szankció bekövetkezésénél vagy be nem következésénél oly teljességgel kiszámíthatatlan tényezők szerepelhetnek enyhítő vagy súlyosbító körülményekként, melyeknek lemérése a jogban teljességgel lehetetlen volna. Az illemszabály szankciójára vonatkozó ismert példa: „aki nem köszön, annak nem köszönnek vissza”, egyáltalán nem meggyőző erejű; a legkiszámíthatatlanabb és a legkevésbé objektív tényezők döntik el, hogy a társadalom ítélete a „nem köszönő” embert különcnek, szórakozottnak vagy neveletlennek jelenti-e ki, s ehhez képest alkalmazza a maga szankcióit. Ezzel szemben a jogi szankció valóságos bekövetkezése a kiszámíthatóság, a bizonyosság, a társadalmi objektiválódás sokkal magasabb fokát jelenti, amivel szemben a szankció elmaradásának esetei elhanyagolhatók. Ezért nem komoly érv a kényszerelmélettel szemben az eredménytelen végrehajtás, a megszökött bűntettes példája,*Pollock 22. – Moór, Bev. 189–190. melyet annyiszor felhoztak.*Cathrein 61. – Somló 143. – Stammler, Wirtschaft 123. Ha a jog valósága {1-86.} megszökött bűntettest, sikertelen végrehajtást, viszonzott represszáliát nem ismerne, akkor nem kényszer lenne, hanem természettörvény.

A másik nagy különbség, mely a többi társadalmi szabályok szankcióját a jogi szankcióktól elválasztja, hogy az e társadalmi szabályok megszegőit sújtó következmények leginkább olyan magatartások, amelyek ugyan fontos tényezői a szóban forgó szabályok kényszerének, azonban a társadalmi magatartások világában nemcsak mint társadalmi szabályok szankciói következhetnek be, hanem egészen más összefüggésekben is megjelenhetnek. Ezekkel szemben a jogi szankció olyan határozottan körülírt és előfeltételeiben szabályozott emberi magatartásokat tartalmaz, amelyekből a szankciójelleg világosan kitűnik, s a többi emberi magatartásoktól élesen elválik. Ha valakit tettlegesség ér, vagy ha valakinek a magatartása a társadalom ellenszenvét, a társaságból való kiközösítését váltja ki, nem bizonyos, hogy ezek mint a társadalmi szabályok megsértésének következményei, mint a társadalmi szabályok szankciói érik őt. Ezzel szemben aki fizetési meghagyást kap, aki késedelmi kamatot fizet, aki fogházbüntetést szenved, ezeket kétségen kívül csak mint jogsértések következményeit, mint jogi szankciókat szenvedheti.

Ha a jogi szankciók fentebb vázolt jellegzetes vonásait: nagyobb fokú kiszámíthatóságát és feltételeinek általánosabb meghatározottságát összefoglaljuk, akkor világosan láthatjuk, hogy a jogi szankció a többi társadalmi szabályok szankcióitól az objektiválódás fokában különbözik.

Az objektiválódást úgy ismertük meg, mint azt a társadalmi jelenséget, mely az élmények és magatartások egyszeriségének az ismétlődés felé, szubjektivitásának az objektív megismerhetőség felé való haladásában áll. A jogi szankció szabályos és kiszámítható ismétlődése már magában is jellemző fokozati különbséget jelent a többi társadalmi szabályokkal szemben a kényszer objektiválódása terén. Azonban ennél sokkal többet jelent az, hogy a jogi szankció nemcsak emberi magatartás vagy magatartások ismétlődése, hanem előfeltételeiben objektíven szabályozott magatartások {1-87.} összessége, ahol a magatartások közös tartalma a magatartások konkrét lefolyásától elválik, társadalmi intézménnyé lesz, s mint materiális objektiváció, az objektiválódás legmagasabb fokát éri el.

Csak a jog területén találunk példát arra, hogy a bizonyosan beálló jogkövetkezmények közös tartalma (kártérítés, jóvátétel, végrehajtás, büntetésnemek, represszáliák, háború stb.) az egyező magatartásokról leválik, és materiális objektivációként, jogintézményként jelenik meg. A jóvátétel, büntetés stb. fogalmai a többi társadalmi szabálynál is ismeretesek, de ott mindig konkrét és bizonytalan következményeket jelölnek, sohasem intézményeket, a jognál viszont a következmények mindig több magatartás bizonyos bekövetkezését és azonos tartalmát jelentik. A jogi szankció tehát nemcsak konkrét lefolyásában vagy valószínűségében jelent kényszert, hanem absztrakt szembenállásában is (a végrehajtás, a büntetés stb. intézményei). Kimondhatjuk tehát, hogy az összes társadalmi szabályrendszerek között a jog szankciói jelentik a legobjektívebb kényszert. Természetesen nem szabad elfelejtenünk, hogy sohasem a szankció önmagában jelenti a kényszert, mely egy jogszabályhoz kívülről hozzákapcsolódik, mögéje áll, hanem éppen e hozzákapcsolódás mikéntje, a kényszerű, a szükségszerű bekövetkezés teszi kényszeraktussá a szankciót.

Az egymásból folyó jogkövetkezmények: szankciók a jog számos területén hatalmas eljárási rendszerekben, perrendtartásokban épültek ki,*Horváth, Rechtssoziologie 282–301. melyek a kényszer tartalmi (materiális) objektiválódásának legnagyvonalúbb megjelenései. A kényszerobjektivációknak ebben a rendszerében szemlélhetjük a kényszer mesterséges kauzalitás mivoltát a maga teljes kiterjedésében; míg a szubjektív kényszerélmény csupán egyetlen eseménykapcsolat kauzalitásszerű utánszemlélését jelenti, addig a tartalmi kényszerobjektivációknak ez a rendszere a feltételek és jogkövetkezmények egymást követő láncolatában az egész természeti világrendet utánozza.*Brodmann 52. – Cassirer, Freiheit 541. – Fichte 146. – Roguin 219. Ennek az egész következményrendszernek {1-88.} bizonyossága, kiszámíthatósága,*Horváth, Bev. 80. – Jodl, 215. s köv. – Lasson 204. szükségszerűsége az, mely a jogszabályok rendszerére azt mondatja velünk, hogy a jog a kényszer megtestesülése, objektiválódása: a jog kényszer. Nem szabad azonban elfelejtenünk, hogy a kényszer maga nem valódi törvényszerűség, nem valódi szükségszerűség, hanem csupán törvényszerűségek együtt szemlélése, s ennek megfelelően a jogrend kiszámíthatósága, kényszere sem valódi kauzális szükségszerűség, hanem lelki jelenségeknek, akart magatartásoknak, belső kötöttségeknek és egy speciális kultúrának bonyolult láncolata:*Beling (11.) szerint „tömegpszichológiai ténylegesség”. szabályosság, szabályszerűség és szabályérvényesség összefüggése, melyben a benne rejlő óriási akauzális jellegű energiák egymást oly módon tartják lekötve, hogy külső eredményükben a jogrend objektív érvényességét és hatékonyságát mutatják.*Moór, Macht 7. Egy-egy önkényes hatósági aktusban, egy-egy feltűnő bírósági ítéletben, egy-egy napfényre jutott politikai visszaélésben pattannak ki ennek az objektív kényszerrendnek az akauzális tényezői. A forradalom kiszámíthatatlan lehetőségeket és veszedelmeket magában hordozó jelensége legjobban mutatja a jogrend építményét összetartó, egymással lekötött akauzális energiák felszabadulását és új összekapcsolódását.*Binding 361. – Hensel 112. – Jhering I. 314. – Moór, Bev. 192–195., 347. – Schelcher 1. s köv.

Az elmondottak alapján állíthatjuk, hogy a jognak arra a részére, amely szankcióval bír, illetve szankciók összefüggő rendszerén nyugszik, a legobjektívebb kényszer megléte jellemző. A fizikai erőszakot tartalmazó szankciók a jog területén azért nagy jelentőségűek, mert a fizikai erőszak elkerülésére való törekvés igen általános és kiszámítható emberi tulajdonság. Nem mondhatjuk azonban, hogy a fizikai erőszak a jogra speciálisan jellemző, mert konvencionális szabályoknak is lehet fizikai erőszakot tartalmazó szankciójuk.*Austin 90., 212–213. Vö. a magyar falun előforduló bicskázásokat, melyek nemegyszer konvencionális szabályok megsértésének következményei. Ami a jog fizikai és nem fizikai kényszerét {1-89.} a többi szabályok fizikai és nem fizikai kényszerétől elválasztja, az kiszámíthatósága és általánossága, azaz magas fokú objektiválódása. Ezen az alapon kétségtelenné válik néhány olyan jogterület kényszerjellege is (primitív szokásjog, nemzetközi jog, egyházjog), melyek mindegyike hiánytalanul ismeri ugyan a jogi szankció intézményét, azonban a jogi kényszernek valamely félreérthetően felvett kritériumát (fizikai erőszak, centralizált kényszeralkalmazás stb.) nem tartalmazza. Ezeket a jogterületeket fogjuk tehát a kényszer elmélyített fogalmából kiindulva röviden számba venni.

A primitív szokásjog az első jogterület, mely egyesek szerint a jognak kényszerrel való meghatározása esetén nem volna jognak tekinthető.*Bergbohm 73. Ez az ellenvetés azonban mindinkább elhalványul annak a belátása mellett, hogy a szokásjognál – Kelsen kifejezésével élve – csupán a „centralizált kényszeralkalmazás” hiányzik, de a kényszer maga, még a fizikai kényszer is teljes mértékben megtalálható. Számunkra azonban nem annyira a kényszer fizikaisága, mint inkább objektivitása a fontos, amit a primitív szokásjog területén a kiszámítható jogkövetkezmények tartalmilag meghatározott sorában nagyon is megtalálunk. A primitív szokásjog – éppen azért, mert a központosított erőszak-alkalmazás nem áll rendelkezésére – nagymértékben találékony az erőszaktalan kényszerítő következmények és a nem központosított jogos erőszak-alkalmazás intézményei terén, ezeknek feltételeit részletesen szabályozza (manus iniectio, repulsio, outlawry)54, s így lehetővé teszi tartalmi kényszerobjektivációk kialakulását.*Anderssen 355. – Bergbohm 73. – Bonnecase 26. – Dahn 16. – Jellinek 336. – Jhering I. 323. – Krückmann 125–126. – Thon 7.

A következő probléma a nemzetközi jog kényszerjellege, melyet szintén gyakran vesznek tagadásba.*Anderssen 355. – Bekker 147. – Marton 4., 6., 32. – Ottlik 32. – Somló 170. Előre ki kell kapcsolnunk minden olyan beállítást, mely a nemzetközi jog jogiságát {1-90.} esetleg valamilyen rosszul felfogott kényszerelmélet nevében tagadja. Oly meghatározás, mely a nemzetközi jog szabályait nem tudja magában foglalni, nem tekinthető a jog definíciójának, oly felfogás pedig, mely nem akarja,*Marton 32. – Ottlik 32. – Somló 170. ellentétbe kerül azzal az igazsággal, hogy a jog fogalma nem a priori, hanem tapasztalati fogalom.*Somló 47., 127. Hogy a nemzetközi jog szabályai nélkülözik a kényszert, ez a felfogás mindinkább háttérbe szorul annak az igazságnak a felismerésével, mely szerint a nemzetközi jog – éppúgy, mint a szokásjog – csupán a központosított kényszeralkalmazást nem ismeri, de ismer olyan objektív kényszert gyakorló hátrányos jogkövetkezményeket, szankciókat (a kártérítés, a jóvátétel, az elégtételadás kötelezettségei), melyek egytől egyig jogintézmények s a jogi kényszer materiális objektivációi,*Ezek csupán Kelsen jogtételelmélete értelmében szorulnak ki a jogsértés-következmények közül. Kelsen, Unrecht 540. s köv. ismeri ezenfelül a jog által szabályozott önhatalmú erőszak-alkalmazást: a represszáliákat és a háborút.*Kelsen, Unrecht 579., Staatslehre 125. – Grosch 85. A nemzetközi jognak jellemző szankciója a represszália. A nemzetközi jog ugyanis azokon a területeken érvényesül legbiztosabban s tartalmazza a legobjektívebb kényszert, ahol érvényességének és hatékonyságának alapját az akaratok és érdekek megegyezése, illetve kölcsönössége teszi ki (kereskedelmi, forgalmi, közigazgatási egyezmények,*Horváth, Rechtssoziologie 107–108. exterritorialitás)55, s ahol a szabályok szankcióját az önhatalmú visszatorlás: a represszália jelenti. Meg kell azonban állapítanunk, hogy a represszália önmagában nem tartozik a legobjektívebb kényszert jelentő szankciók közé, mert feltételeinek kétséget kizáró megállapítása hiányzik, s bekövetkezésének bizonyossága is közepes. A szankciókat nélkülöző jogszabályok kényszerének taglalásánál fogunk majd rámutatni arra, hogy a represszáliák alapjául szolgáló kényszerhelyzet mégis az objektiválódás magas fokán áll. Amit a represszáliákról mondottunk, még fokozottabban áll a háborúra, melynek jogérvényesítés-jellege {1-91.} nagymértékben bizonytalan. Igaz, hogy a háború a leghatékonyabb kényszert jelenti, és materiális objektiválódása csakis a nemzetközi jog keretein belül történhetett meg, azonban előfeltételei éppen olyankor válnak legbizonytalanabbakká, mikor a következmény legsúlyosabb és leghatékonyabb (politikai célú háborúk esetén). Csupán az újabb nemzetközi jog fejlődésében alakulnak ki mind határozottabban a háború jogi előfeltételeinek körvonalai (Nemzetek Szövetsége Egyezségokmánya, locarnói szerződés, Kellogg-paktum),56 amelyek hivatva vannak a háború szankciójellegét mind határozottabban kiemelni.

Az egyházjog szabályaitól is gyakran elvitatják a kényszerjelleget, ugyancsak a fizikai kényszerhez kapcsolódó szemlélet alapján.*Anderssen 356. – Bergbohm 73. – Jhering I. 321–322. Az egyházjog azonban az összefüggő és kényszerítő erővel beálló jogkövetkezmények sorát éppen úgy ismeri, mint az állam joga,*Bierling, Prinzipienlehre I. 53. és attól csupán a szankciók hatékonyságának lélektani alapjaiban különbözik. Hogy fizikai kényszer nem áll az egyház rendelkezésére, az annyiban jelentős, hogy ennek következtében az egyházjog egyes pontjain még jobban kiépítette a legobjektívebb kényszert jelentő jogkövetkezmények rendszerét.

Az uralkodói kötelességek kényszerjellege (elsősorban a kötelezett, de felelőtlen alkotmányos uralkodó kötelességei jönnek itt számba) már jórészben a szankciókat nélkülöző jogszabályok kényszerének fejezete alá tartozik, azonban az uralkodói kötelezettségeket sem fogjuk teljességgel szankció nélkülieknek találni, ha a fizikai (abszolút) kényszer zavaró momentumát kiküszöböljük. Ha kényszer alatt nemcsak büntetést, végrehajtást és személy ellen irányuló erőszakos fizikai eszközöket értünk, hanem objektíve biztos jogkövetkezményeket vagy ezek sorozatát, akkor rá kell jönnünk arra az egyszerű tényre, hogy egy felelőtlen, de alkotmányos uralkodó számára a legobjektívebb kényszert jelentik azok a jogkövetkezmények, amelyeknek során felelős miniszterei az ő aktusaiért felelősségre vonhatók. Állíthatjuk-e, {1-92.} hogy egy uralkodó számára bizalmas tanácsadóinak megbüntetése vagy megbüntetésük lehetősége nem jelent kényszert? Az alkotmányos uralkodói kötelességek tekintélyes részénél tehát szintén nem hiányzik a jogkövetkezményeken keresztül való nagymértékben objektív kényszer;*Hold 176. a nem alkotmányos, abszolút uralkodók uralmának abszolút volta viszont éppen abban áll, hogy jogi kötelességeik kisszámúak. Velük szemben is érvényesül a kényszernek az a formája, mely a jogi szankciót nélkülöző jogszabályok jellegzetes vonása.

#### 6. A JOG MINT LEGOBJEKTÍVEBB KÉNYSZER
(A szankciót nélkülöző jogszabályok kényszere)

Megállapítottuk, hogy a jogi szankcióra s vele együtt a szankcionált jogterületekre a kényszer objektivitásának a legmagasabb foka jellemző.

Minden kényszerelmélet a szankció által gyakorolt kényszerre helyezi a súlypontot. Ezzel szemben a kényszerelmélet minden ellenfele elsősorban a jognak azokat a területeit hozza fel például, ahol a szankció intézménye kevésbé található fel, s így a szankciókkal együtt a kényszert is tagadásba veszi. A kényszerobjektivációkról szóló fejtegetésben megkíséreltük bebizonyítani, hogy a szankciók által gyakorolt kényszer, valamint a normák és emberi magatartások által közvetlenül gyakorolt kényszer között csupán fokozati és objektiválódásbeli különbség van. Ennélfogva a szankciókat kevésbé ismerő vagy nélkülöző jogterületeket nem lehet minden további nélkül kényszert nélkülöző jogterületeknek tekinteni, hanem külön kell azokat a kényszer szempontjából vizsgálat alá venni.

A szankciókat nem tartalmazó jogszabályok sorában nem a jogrend különböző pontjain szétszórtan fellelhető „lex imperfectá”-kat és „obligatio naturalis”-okat fogjuk első helyen tárgyalni; {1-93.} ezek a jogrend egészének természetes, de nem lényeges kísérőjelenségei, melyekről a jogrend kettős összetartottságának kérdésével kapcsolatban lesz még szó. Bennünket a jog és kényszer szempontjából a szankciót nem tartalmazó jogszabályoknak egy kis, de minden jogrendben szükségszerű csoportja érdekel: a legmagasabb jogi szervek kötelezettségeit tartalmazó jogszabályok. Ha az egymást szankcionáló jogszabályok során végighaladunk, el kell jutnunk egy ponthoz, ahol a legmagasabb jogi szerv kötelességteljesítésének jogi szankciója hiányzik, ahol felmerül a „quis custodiet custodes”57 kérdése.*Horváth, Rechtssoziologie 208. – Moór, Bev. 182–183. – Roguin 219. Ez a helyzet az állami jogban, az egyházjogban és a nemzetközi jogban egyaránt s különösen az utóbbiban, ahol a jogalanyok és a legmagasabb jogi szervek azonosak (az államok). A legmagasabb jogi szervek jogsértéseinek is megvannak természetesen a maguk szankciói (bizalmatlansági szavazat, forradalom, háború),*Hold 176–178. ezekre azonban nem mondhatjuk, hogy mindig a jogi szankciótól megkívánt objektív kényszert gyakorolnák. A kényszer, amit ezek a szankciók gyakorolnak, esetleg igen erős, de igen kis mértékben objektív. E szankciók gyakran egyáltalán nem is jogintézmények (forradalom), vagy ha azok (bizalmatlansági szavazat, háború), akkor sem bizonyos a valóságban, és nincs meghatározva jogilag, hogy csak szankciók, azaz csak jogsértés esetén fognak bekövetkezni.

Előfordul, hogy ezeket a nem jogi vagy alig jogi szankciókat a legmagasabb jogi szervek kölcsönösen alkalmazzák, készen állván egymással szemben a legerősebb kényszer alkalmazására.*Moór, Bev. 182. Ez a kölcsönös biztosítás mindenesetre a jogrend szociológiai biztonságát erősíti, s néhány igen fontos és jellemző jogpolitikai követelményben is kifejezésre jut (a hatalmak „elválasztása” az államon belüli jogban,*Horváth, Rechtssoziologie 203–204. a hatalmak „egyensúlya” a nemzetközi jogban).*Moór, Bev. 200. 58 Mindez nem változtat azon a tényen, {1-94.} hogy a legmagasabb jogi szervek kötelességeit szabályozó jogszabályok szankciói ugyanolyan kiszámíthatatlanok és szubjektívek, mint a hatalmi parancs, a konvenció, a szokás szankciói.

Ha igaz volna, hogy a kényszer csupán a szankció formájában válhatik objektívvé, magas fokúvá, akkor mindebből következnék az is, hogy a legmagasabb jogi szervek működése sokkal bizonytalanabb, kiszámíthatatlanabb és szabályozatlanabb, mint a jogi szerveké általában. Hogy ez még sincs így, arra nem találhatnánk egyéb magyarázatot, mint azt, hogy a legmagasabb jogi szervek erkölcsi kötelességérzete aránytalanul és összehasonlíthatatlanul nagyobb és objektívebb, mint a jogi szerveké általában. Ez a megállapítás helytálló lehet az egyházjogi szervekre és a fejlett jogéletű államok legmagasabb bírói szerveire, azonban sokkal kevésbé állítható a végrehajtási és törvényhozási szervekre, valamint a nemzetközi jogban szereplő államokra. A legmagasabb jogi szervek világában ugyanúgy feltehetjük és fel kell tennünk a jog követésével való belső ellenkezést, és ugyanolyan alapon kérdezhetjük: mi az a kényszerítő erő, mely a jogszabályokra jellemző nagyfokú valószínűséggel, kiszámíthatóan és általános érvénnyel biztosít bennünket arról, hogy az alkotmányra esküt tett államfő az alkotmány szerint össze fogja hívni a törvényhozó gyűlést, hogy a római pápa be fogja tölteni a megüresedett egyházi méltóságokat, hogy az államok tiszteletben tartják a követek területenkívüliségét, és végrehajtják a megkötött szerződéseket? Ezeknek a szabályoknak kényszerítő ereje magának a szabálynak puszta szembenállásában, a szabályban kifejezésre jutó személyi kvalifikációban gyökeredzik. A legmagasabb alkotmányszabályok által kifejezett követelmény ugyanis kényszerítő módon áll szemben a legmagasabb jogi szervek jogi minőségével. Mint ahogyan a tiszta erkölcsi szabály oly módon áll szemben a kötelezett erkölcsi minőségével, hogy az – bár spontán cselekvősége nem esik a szabálykövetés irányába – a szabályt belső, lelki konfliktus nélkül meg nem szegheti, hasonlóképpen a legmagasabb alkotmányszabályok kötelezettjeinél, a legmagasabb rendű államszerveknél a szabály kötelező ereje a {1-95.} kötelezett jogi minőségével oly módon áll szemben, hogy az a szabályt külső konfliktus nélkül, jogi minőségének csorbulása nélkül meg nem szegheti. Egy legmagasabb államszerv számára a legobjektívebb kényszert jelenti az a helyzet, hogy az ő szabályszerű magatartásától mint feltételtől függ annak a jogrendnek funkcionálása, amelyen az ő jogi minősége nyugszik.

A szembenállásnak ezt a formáját a tiszta erkölcsi szabályok kényszerénél találtuk meg, azonban e hasonlóság ellenére is a legmagasabb alkotmányszabályok nem erkölcsi szabályok, s nem helytálló Brodmann erre vonatkozó állítása.*Brodmann 62. Az erkölcsi szabály szubjektív kényszert jelent, mert az ember legszubjektívebb erkölcsi minőségén alapszik, s így a társadalom számára nem válik objektívvé: erkölcsi szabályok külső kényszer alapján való követése ellentmondás (l. 52. o.). Ezzel szemben a legmagasabb alkotmányszabályok kényszere valóban objektiválódik az alkotmány intézményeiben, főleg a legmagasabb jogi szervek szervi minőségét szabályozó normákban, melyeken keresztül ezeknek a jogi szerveknek objektív kényszerhelyzete bárki számára objektíve is regisztrálható. Ezek azok a szabályok, amelyek végeredményben az uralkodót uralkodásra, a törvényhozót törvényhozásra, a végrehajtó hatalmat végrehajtásra, a nemzetközi jogban pedig az államokat állami mivoltuk fenntartására „kötelezik”. Ezeknek a szabályoknak kényszerét jellemzi találóan Moór a „közvetlen jogszabályok” tanában.*Moór, Bev. 182. Hogy a fent jellemzett közvetlen és objektív kényszerhelyzet nem biztosítja a legmagasabb alkotmányszabályok kivétel nélküli követését, ennek magyarázatára ugyanaz áll, mint a megszökött bűntettes, a sikertelen végrehajtás lehetőségére: ha a jog valósága államcsínyt, forradalmat, szerződésszegést és háborút nem ismerne, akkor nem kényszer lenne, hanem természettörvény.

Végeredményben tehát a kényszer mibenléte szempontjából a szankcionált és a szankciót nélkülöző jogszabályok között csupán azt a különbséget találtuk, hogy a szankcionált jogszabályoknál {1-96.} a szankció kényszere áll a társadalmi objektiváció legmagasabb fokán, a szabály puszta szembenállásának kényszere pedig a szubjektív és kiszámíthatatlan élmények világába tartozik – a szankciót nélkülöző jogszabályoknál viszont a szabályban kifejezésre jutó jogi minősítés szembenállása képezi az objektiválódás magas fokán megjelenő kényszerhelyzetet, s a szankció tartozik a szubjektív és kiszámíthatatlan jelenségek közé.

Mindezek után összefoglalhatjuk a jogra vonatkozó megállapításunkat, mely szerint a jogot a társadalmi szabályok között jellegzetesen emeli ki kényszerének nagyfokú objektivitása. Anélkül hogy a jogfogalom jellegzetes vonásait ezzel ki akarnánk meríteni, kimondhatjuk, hogy az összes társadalmi szabályok között a jog gyakorolja a legobjektívebb kényszert, s az összes társadalmi szabályosságok között a jog jelenti a legobjektívebb kényszert. Az összes kényszerelméletekben az a szükségesség jut kifejezésre, hogy a jog a kényszernek valamiféle magas fokát, maximumát tartalmazza. A fentiek értelmében a jogi kényszer magas foka a kényszer objektiválódásának a maximumát jelenti.*Dékány, Társadalomfilozófia 72–73. A kényszer objektivitásában benne foglaltatik a követés szabályossága,*Somló 93–97. a nagyfokú kiszámíthatóság,*Horváth, Bev. 80. a kényszerintézmények általánossága, állandósága,*Somló 102–103. a szabályok bizonyos sokasága*Somló 97–98. és összefüggő rendje,*Kelsen, Staatslehre 23. valamint a társadalmi hatalom intenzitása.*Moór, Bev. 183–186. A jog kényszerjellege nem szorítkozik csupán a jogsértés kivételes eseteire, mert amennyire igaz, hogy kényszerről csak ott lehet szó, ahol jogszabály és kötelezett ellentétbe kerülnek,*Bierling, Prinzipienlehre I. 52. – Cathrein 58. annyira igaz az is, hogy a kényszer nem a nyílt jogsértés kivételes eseteiben kezdődik, hanem már a belső ellenkezés, a kelletlen követés esetén is megjelenik, de – az esetek {1-97.} nagy többségében – csupán a nyílt jogszegés szankciójában válik objektívvé.

A következőkben meg kell vizsgálnunk, hogy vannak-e oly társadalmi szabályok, melyeknek kényszere a jog kényszerét megközelíti, s vajon a jog kényszerjellege kimeríti-e és magában foglalja-e a jog jellemző vonásait.

#### 7. A JOGI KÉNYSZER KELSEN, MOÓR ÉS HORVÁTH JOGELMÉLETÉBEN

Mielőtt a jognak a kényszeren túlmenő problémáira rátérnénk, kritikai kapcsolatba akarjuk hozni a jogról mint legobjektívebb kényszerről szóló gondolatmenetünket három jogelméleti rendszerrel: Kelsen, Moór és Horváth rendszereivel, melyek e gondolatmenet kialakulására hatással voltak. Ez a három rendszer egyben képviseli a kényszer gondolatával kapcsolatban fennálló és felmerülhető álláspontok alaptípusait is. Moór egy kritikailag megalapozott fizikai kényszerelmélet képviselője; Kelsen rendszere kényszerelmélet, de rendszerének súlypontja nem erre a gondolatkörre esik; Horváth a jog kényszerjellegét úgy etikai, mint szociológiai síkon nagy kritikai apparátussal tagadja.

A kényszerobjektiválódás jelenségének megfigyelése és megvilágítása szempontjából a hipotetikus ítélet formájában megjelenő kelseni jogtételformula vizsgálata igen termékeny. A hipotetikus ítélet ugyanis úgy értelmezhető, mint a szankcióban objektivált kényszer formulája: „azon feltételtől függően, hogy valamely ember bizonyos meghatározott magatartást tanúsít, egy másik ember – az állam szerve – alkalmazzon kényszeraktust vele szemben”.*Kelsen, Államelmélet 20. Nem más ez, mint emberi cselekvőségek összefüggésének a kauzalitás összefüggéséhez hasonló szemlélete. Minél több joggal lehet használni egy konkrét jogszabály esetén a felszólító mód („alkalmazzon!”) helyett a fejlett törvénykönyvek {1-98.} szokásosabb formuláját, a tiszta kijelentő ítélet formáját („fog alkalmazni”), annál objektívebb az illető jogszabály kényszere.

Ez az értelmezés természetesen a legélesebb ellentétben van Kelsen felfogásával, mely szerint a jogszabály „kényszert elrendelő” norma. Kelsen elmélete is kényszerelmélet, de benne a kényszer gondolata nem központi jelentőségű.*Kaufmann 73. Kelsen szerint a jog azért kényszernorma, mert a hipotetikus ítélet második részének a tartalma kényszeralkalmazás (büntetés és végrehajtás) kilátásba helyezése, és ahol ez a „kényszerrendelés” látszólag hiányzik, ott is odaértendő. A jogi szankció kényszerével kapcsolatban már megkíséreltük bebizonyítani, hogy a kényszer a jogkövetkezmény tartalmaként nem értelmezhető, csupán mint a jogkövetkezmény kilátásba helyezésének és bekövetkezésének lélektani funkciója magyarázható meg (vö. 80. o.). A kényszer nem a hipotetikus ítélet második felének tartalma, hanem már a kopulában59 benne foglaltatik.*Vas 67.

A hipotetikus ítélet tagjait összekapcsoló törvényszerűség kelseni átértelmezéséből következik az elsődleges és másodlagos jogi norma közötti éles különbségtétel is. A különbségtétel igen régi,*Austin II. 767. – Binding I. 3–7. – Merkel, Encyklopädie 50. Binding fejtette ki először normaelméletében, Kelsen pedig a logikai súlypontot cserélte meg. E különbségtétel szerint az elsődleges (Kelsennél másodlagos) jogi norma bizonyos magatartást elrendel, a másodlagos (Kelsennél elsődleges) jogi norma pedig a magatartás kontradiktórius ellentétéhez hipotetikus ítélet formájában következményt fűz. Az általános szóhasználat az elsőt, Kelsen a másodikat nevezi elsődleges és valódi jogszabálynak.*Kelsen, Staatslehre 51–55. Álláspontunk szerint ez a megkettőzés nem más, mint – kelseni kifejezéssel – „az ismerettárgy megkettőzésének” egy esete. Ez a megkettőzött ismerettárgy pedig nem más, mint – a jogszabály kényszere. A jogszabály elsődleges, kevésbé objektivált {1-99.} kényszere abban az irányban hat, hogy jogsértés ne történjék („ne lopj”: a kelseni másodlagos jogtétel). A szabály puszta szembenállása azonban a legtöbb jogszabálynál csak szubjektív kényszert gyakorol, s így a jogsértő magatartások aránylag nagyszámúak, mennyiségileg el nem hanyagolhatók. A kényszerobjektiválódás szükségessége ily módon oda vezet, hogy a jog területének túlnyomó részein – amint láttuk – a jog kényszere a jogsértéseket érő következmény bizonyosságában, kiszámíthatóságában és általánosságában válik objektívvé. A hipotetikus ítélet („aki lop, az büntetést fog szenvedni”, a Kelsen szerinti elsődleges jogtétel) már oly szabályosságot tartalmaz, hogy a vele ellenkező magatartások mennyiségileg elhanyagolhatóak (a bűntettes megszökése, eredménytelen végrehajtás stb.), s így bekövetkezésének szabályossága s az erről leválasztható közös tartalom (a jogi szankció intézménye) formális és materiális objektivációk alapjául szolgálhat. Az elsődleges és másodlagos jogszabály tehát nem két jogtétel, hanem ugyanazon jogtétel kényszerének a szubjektív és az objektivált kényszer síkján való kifejezését jelenti.*Maga Kelsen is a külső kényszert a belső kényszer realizálási lehetőség által megvilágított formájának nevezi (Staatslehre 23.).

Moór jogfogalmában három momentumot kell kiemelnünk, melyek a jogi kényszer mibenlétének tisztázásához döntő jelentőségűek. Az első az a megállapítás, hogy végső eredményben csak lelki kényszer létezik, s a jog is csupán lelki kényszert gyakorol.*Moór, Bev. 188., Macht 17. Moór ugyan megtartja a „fizikai kényszer” kifejezését, de következetesen a „külső erőszak”, a „tettlegesség” értelmében használja, amely mint ilyen, tulajdonképpen nem kényszer, hanem csupán tényezője a kényszernek.*Moór, Bev. 189., Macht 17. Moór az erőszakaktust, mint szankciót, a jogi kényszer jellemző vonásának tekinti, s így a hangsúly nála is a szankcióban objektiválódott kényszeren van.*Moór, Bev. 187., Macht 15. Felfogását kiegészíti elméletének másik fontos {1-100.} elgondolása: a „közvetlen jogszabályok” tana, mely szerint a lex imperfectáknál (elsősorban a jogi szankciókat szükségszerűen nélkülöző legmagasabb alkotmányszabályoknál), a „közvetlen jogszabályok”-nál, a „kényszer alkalmazásával való hallgatólagos fenyegetés… szorosan hozzásimul a jogszabályhoz”*Moór, Bev. 182–183., Macht 10. s mögöttük közvetlenül ott áll a legerősebb társadalmi hatalom, készen a kényszeralkalmazásra. A közvetlen jogszabályoknak ez az áthidaló tana teszi lehetővé, hogy a kényszerfogalom Moórnál nemcsak a következményben objektivált, hanem a legmagasabb alkotmányszabályokra jellemző, a szabály puszta szembenállásában objektivált kényszert is magában foglalja. Moór jogfogalmának harmadik megkülönböztető momentuma szerint a jogi kényszer mögött ott kell hogy álljon a fizikailag legerősebb társadalmi hatalom, amelynek léte a kényszerrel való fenyegetésnek logikai előfeltevése.*Moór, Bev. 184., Macht 12. Ez a hatalom nem más, mint „a jogszabályokban foglalt fenyegetés hatályosságának s a jogszabály tényleges érvényesülésének a biztosítéka”,*Uo. ebben az értelemben azonban e hatalom egyben a jogi kényszer objektivitásának is logikai előfeltevése, e hatalom erősségének felső foka pedig egyben a kényszer objektivitásának felső fokát is jelenti.

A fenti egyezések mellett hangsúlyoznunk kell, hogy a jogról mint legobjektívebb kényszerről alkotott felfogásunk szempontjából jog, kényszer és hatalom nem sorban egymás mögött helyezkednek el, hanem felbonthatatlan egységet alkotnak. Moór jogfogalmában az egymásmögöttiségen van bizonyos hangsúly, azonban a „közvetlen jogszabályok” tanában a kényszernek és hatalomnak a jogszabályban való immanenciája jut pregnáns kifejezésre. A jognak mint legobjektívebb kényszernek a jellemzése ellentétben van Moór jogfogalmának azzal a követelményével is, mely szerint a jog jellemző vonása a fizikai kényszerrel való fenyegetés a fizikailag legerősebb hatalom részéről. Álláspontunk szerint konvencionális szabályok is bírhatnak fizikai {1-101.} kényszerszankcióval (vö. a 206. lábjegyzettel): a jogban a fizikai erőszak csupán azért emelkedik különösebb jelentőségre, mert a fizikai kényszerből könnyen sarjadnak kényszerobjektivációk.

Horváth jogfogalmának alapja a szinoptikus módszer (l. a 17. lábjegyzetet), mely átfogja a jogfilozófia és jogtudomány, a jogtudomány és joganyag, a jogtétel és jogeset együtt szemlélését, szinopszisát, s ily módon a jogismeret általános módszerévé emelkedik.*Horváth, Rechtssoziologie 78., Hegel 55–56., 64. A jog társadalmi valósága szempontjából a jogtétel és jogeset szinopszisa a döntő jelentőségű, mely a jogi eljárás szinoptikus fogalmához vezet bennünket. Ily módon Horváth egy processzuális jogszemlélethez jut el,*Horváth, Rechtssoziologie 300–301. mely szerint a jog a legfejlettebb, legállandóbb és legbonyolultabb eljárási apparátust jelenti, hozzáértve az őt delegáló s az általa megvalósított szabályokat.*Uo. 218.

Ha e jogfogalommal összevetjük a jogról mint legobjektívebb kényszerről adott meghatározásunkat, akkor meg kell állapítanunk, hogy a jogi eljárás fogalma a külső magatartások meghatározottságát és kiszámíthatóságát tartalmazza, ami az objektivált kényszernek is jellegzetes vonása. Az eljárások és szervek bonyolultsága az egymástól feltételezett és a kényszerű bekövetkezés alatt szemlélt magatartások összefüggő sokaságát is jelenti, e bonyolultság felső foka pedig egyben a kényszer objektiválódásának azt a magas fokát, melyet a jog jellemző vonásaként ismertünk meg; de jelenti egyben a kényszerobjektiváció kiterjedtségének azt az összefüggő rendjét, melyet főleg a perrendtartásokban, de a jog egyéb területein is a jog kényszerének legnagyobbszerű megjelenési formájaként jelöltünk meg. A jogról mint legobjektívebb kényszerről adott meghatározásunk tehát tulajdonképpen egy processzuális kritikával kiegészített kényszerelméletet tartalmaz. Horváthnak a jog életével eleven kapcsolatban levő jogelmélete tette számunkra lehetővé azt a felismerést, hogy a jog kényszerének a súlypontját nem a külső erőszakaktusban, {1-102.} hanem az előfeltétel és jogkövetkezmény, a jogtétel és jogkövetés funkcionális összefüggésében kell megtalálnunk.

Ezzel szemben a jogról mint legobjektívebb kényszerről adott jellemzésünk ellentétben van Horváth jogfogalmának azzal az elemével, mely szerint a jog funkciója a kényszer csökkentése és a szabadság növelése.*Horváth, Rechtssoziologie 117. A kényszer magas fokú objektiválódása valóban csökkenti az egyes kényszerélmény erejét és intenzitását, mert a valóságos kényszerélmények mellé fiktív, feltett kényszerélményeket állít, ez azonban nem jelent szabadságnövelő funkciót, mert a jog nemcsak a kényszert, hanem a szabadságot is ugyanúgy objektiválja, az egyes szabadságélmény intenzitását is ugyanúgy csökkenti, s a valóságos szabadságélmények mellé ugyanúgy állít fiktív, feltett szabadságélményeket (vö. a 124. o.). Ebben az értelemben tehát a kényszer objektiválódása végeredményben nem jelenti a szabadságelemek növekedését.

A jognak legobjektívebb kényszerként való jellemzése a hipotetikus ítélet, a legerősebb hatalom és a legbonyolultabb eljárás gondolatain alapszik, e gondolatok közös elemeinek szemléletén épül fel, s a fenti három elmélet együttes hatásterületén foglal helyet.

#### 8. A JOG MINT LEGOBJEKTÍVEBB SZABADSÁG

A jogelméleti szabadságprobléma helyzete az irodalomban a kényszerproblémáéval ellentétesen alakul. A kényszert ugyanis első látásra általában a joghoz tartozónak, a szabadságot pedig a jogtól, különösen a jogrendben megtestesült tárgyi jogtól idegennek, azzal ellentétesnek szokták tekinteni.*Kindermann 209. A jog és szabadság valamiféle összefüggésének elsődleges tudata azonban letagadhatatlanul megvan, s az elméleti elmélyítés során jog és szabadság úgy valóságukban, mint ideájukban erős vonzóerőt gyakorolnak egymásra. Kant meghatározása –„a jog azon feltételek összege, melyek alatt az egyik ember önkénye a másik {1-103.} önkényével a szabadság általános törvénye szerint megállhat”*Kant, Metaphysik VII. 31. – Cassirer, freiheit 87. – átütő erővel fejezi ki a jog szabadságfunkcióját, még akkor is, ha nem fogadjuk el azt a speciális értelmezést, amelyet Kant a szabadságnak adott.

A szabadság és jog viszonyának megvilágítását más oldalról nagymértékben zavarja a szabadságfogalomnak oly értelmű meghatározása, mely a természeti szükségszerűség ellentétét látja a szabadságban, s az emberi cselekedeteket szabályozó erkölcsi törvényszerűség világát tekinti a szabadság szférájának.*Kant, Metaphysik VII. 14. – Kelsen, Staatslehre 321–322. – Radbruch 65. Ebben az értelemben a jog kitűnőleg a szabadság szférájába tartozik, sőt természetes, hogy Hegel jogfilozófiájában az emberi szabadság megvalósulását jelenti.*Hegel 29., 260. – Hobhouse 25. Ez a beállítás a szabadság és jog viszonyáról való minden spontán állásfoglalásnak ellentmond, s mindenesetre bizalmatlansággal lehetünk e spekulatív eredetű felfogással szemben. Elkerülhetetlennek találtuk, hogy a szabadság legáltalánosabb fogalmát negatíve határozzuk meg, s így nem tekinthetjük a szabadságot mint idegen törvényszerűség alól való mentességet minden további nélkül egy kiterjedésűnek a joggal, mely mindenesetre a legobjektívebb kényszert is jelenti.

A jog területére vonatkozó szubjektív élmények világában szabadság és kényszer egyaránt fellelhetők. Az objektivációk kritikája során a legobjektívebb kényszert találtuk jellemzőnek a jogra: ez az eredmény azonban már önmagában követeli a jog szabadságfunkciójának a vizsgálatát is. Ugyanis az egész gondolatmenet – melynek végeredményeképpen megállapítottuk, hogy az összes társadalmi szabályok között a jog gyakorolja a legobjektívebb kényszert – egy olyan kérdésfeltevésre épül fel, mely a problémát már előre a jog kényszerének kérdésére szorítja. Ez az előre feltett kérdés a következő: „hogyan reagál a jog, ha a jogszabály és a jogkövető akaratiránya ellentétbe kerülnek {1-104.} egymással?” Ez a kérdésfeltevés teljes mértékben jogosult, mert a társadalmi magatartások tekintélyes részénél valóban feltehető bizonyos ellentét a jogszabály és a jogkövető akaratiránya között. Ezen az alapon azonban ugyancsak fel kell tennünk a másik kérdést is: „mit jelent a jog abban az esetben, ha a jog parancsa és a jogkövető akaratiránya megegyeznek?” Ha ezt a második kérdést elhanyagoljuk, és csupán az első kérdésből kiindulva próbáljuk megállapítani a jog jellemző vonásait, akkor a kérdésfeltevésből előfeltevés lesz, mert amikor feltesszük a kérdést, hogy miként győzi le a jog az ellenkezést, egyben feltételezzük azt is, hogy az ellenkezés legyőzése alkotja a jog centrális problémáját. Ez pedig olyan előfeltevés lenne, amelynek jogosságát sem empirikus, sem racionális úton nem lehet igazolni. Ha végigtekintünk azokon a jogszabályokon és jogi tényeken, amelyeknek kényszerét megvizsgáltuk, azt találjuk, hogy a jogszabály és jogkövető ellentétbe kerülésének föltételezése különböző jogterületeken különbözően jogosult: a magánjogban kevésbé, mint a büntetőjogban, a szankciókat nélkülöző jogszabályoknál kevésbé, mint a szankciókkal ellátott jogszabályoknál. A jogszabályok túlnyomó többségénél a jogalkotó kétségtelenül számít arra, hogy a jogszabály a jogkövető akaratirányával egybeesik. Elképzelhetetlen, hogy egy jogrendszer, mely a jogkövetők többségének belső és külső ellenkezésével áll szemben, stabilis, állandó és zavartalanul működő legyen.

Szükséges tehát, hogy amint vizsgálat alá vettük a kényszerelemeket, ugyanúgy vizsgálat alá vegyük a jog tapasztalati anyagában fellelhető szabadságelemeket is. Fel kell tennünk a kérdést, hogy mennyiben különböznek ezek a szabadságelemek más társadalmi jelenségcsoportokban fellelhető szabadságelemektől, továbbá mennyiben jelent a jog területén fellelhető szabadság negatív, egyéni szabadságot és mennyiben pozitív, erkölcsi szabadságot.

Kétségtelen, hogy a szubjektív szabadságélmények vonatkozásában a jogtól való szabadság nem különbözik lényegesen a többi társadalmi szabályok alól lehetséges szabadságtól. A jogra jellemző {1-105.} vonások ott jelennek meg, ahol a joggal kapcsolatos szabadság kilép a szubjektív élmények világából, s az emberi magatartások megegyezésén keresztül társadalmi objektivációvá lesz.

Az egyéni szabadság a szubjektív szabadságélmények objektiválódása: az a cselekvési kör, mely az egyes számára a reá gyakorolt objektíve megállapítható kényszertől mentesnek, szabadnak adódik. Ily módon a jognak bizonyos szabadságfunkciója már kényszerfunkciójából is következik: ha a jog nagymértékben objektív kényszert gyakorol, akkor a jog kényszerétől szabadon hagyott cselekvési terület nagymértékben objektív szabadságot jelent („magánügyek”). És mert a jog kényszerének objektivitása minden más társadalmi tényezőnél nagyobb, éppen azért az egyéni szabadságszférák elhatárolásánál is a jognak jut a legdöntőbb szerep, és nemegyszer annyira háttérbe szorítja más társadalmi szabályok kevésbé objektív kényszerének jelentőségét, hogy gyakran a jog kényszerétől való egyéni szabadságot – azt az egyéni szabadságszférát, amit a jog legobjektívebb kényszere megenged, szabadon hagy – nevezzük és tekintjük kizárólag egyéni szabadságnak.*Kelsen, Staatslehre 150–151, – Kocourek 250. A szabadságfogalom negativitása megengedi, hogy osszuk és szűkítsük aszerint, hogy mitől való szabadságot szemlélünk, ha tehát ezt a jog kényszerétől való szabadságot nevezzük egyéni szabadságnak, ez az elnevezés a jog szempontjából valóban megáll.

Különös figyelmet érdemelnek az ún. polgári szabadságjogok, melyeknél a jog kényszerétől való objektív mentességet a jog állapítja meg, azaz maga a jog biztosítja, hogy bizonyos határok között az egyesek úgy cselekedhetnek, ahogy akarnak (tulajdonjog, gyülekezési szabadság). A polgári szabadságjogok képezik a jogban megvalósult objektív egyéni szabadság legmagasabb rendű materiális objektivációit, amelyek általános jogelvként kívánják az egyéni szabadságnak bizonyos fajtáit mindenki számára biztosítani. Hogy a jog ezt az általa határolt egyéni szabadságot mekkorának kell hogy hagyja, s szükségszerűen kell-e {1-106.} belőle szabadságjogokat formálnia, arra nézve a jog fogalmi analízise természetesen nem felel semmit. Az egyéni tulajdont nem ismerő jog is jog, a gyülekezési szabadságot nem ismerő jog is jog. Még annyit sem mondhatunk, hogy az egyéni szabadságszféra növelése együtt jár a jog fejlődésével. Elég, ha meggondoljuk, hogy a jog fejlődésének legújabb szakában a tulajdon korlátlansága mennyire csökkent, és a tulajdon használatának mikéntjére vonatkozó jogszabályok mennyire megszaporodtak. A negatív egyéni szabadságszféra bizonyos minimumát viszont mégis biztosítja a jog, mert nem tud minden magatartást kényszerűleg szabályozni.

Mindenesetre kétségtelen, hogy ha a jog a legobjektívebb kényszer, akkor az általa szabadon hagyott vagy egyenesen szabadnak kijelentett terület a legobjektívebben szabadság.*Kocourek (252.) szerint a jog „megerősíti a szabadságot”. Vö. Radnitzky 292. A jog kényszerfunkciójával teljességgel és szükségszerűen párhuzamos a szabadságfunkció is.

Abban az arányban, ahogyan a jog által szabadnak hagyott cselekvési lehetőségeket a jogrend tartalmilag mind részletesebben meghatározza, mind objektívebben hatékonnyá teszi, válik a negatív szabadság pozitívvé s a jog a szabadság korlátozójából és határolójából szabadsággá magává. A magánélet szabadsága csupán a jogtól meghagyott szabadság; a tulajdonjog már nemcsak a jogtól határolt, de megnyilvánulásaiban a jogtól meghatározott szabadság; a szerződéskötés joga, a végrendelkezés joga, a keresetindítás joga pedig már teljesen pozitív értelmű szabadságobjektivációk, amelyek szabadon választott célok irányában való szabad cselekvésünket azáltal teszik objektíve hatékonnyá és általánosan kiszámíthatóvá, hogy objektíve megjelölik és meghatározzák a szabadon akarható cselekvéseket, és – esetleg éppen másokra kifejtett kényszer útján – biztosítják e szabad cselekvések célját képező következmények beálltát. A különféle jogügyletek s a belőlük fakadó igények és alanyi jogok a jog és jogkövető {1-107.} akaratirányának megegyezését olyan tér- és időbeli terjedelemben teszik objektíve hatékonnyá, kiszámíthatóvá, ami a jog területén kívül csak sokkal kisebb objektív bizonyossággal képzelhető el. A végrendelkezés intézménye időben, a jogsegély intézménye térben olyan objektív rendelkezési szabadságot nyújt az egyes számára, aminek más társadalmi összefüggéseknél legfeljebb terjedelemben találjuk párját, de nem hatékonyságban, kiszámíthatóság- és objektivitásban. Mindezeken a jogintézményeken (materiális objektivációkon) keresztül a kényszerélmény szabadságélménnyé s a jog kényszere pozitív szabadsággá lesz azáltal, hogy a jogszabályban kifejezésre jutó akaratirány egyesül a cselekvő akaratirányával, s a jogkövető céljai egybeesnek a jog céljaival.

Ami a jog és a legkomplikáltabb szabadságforma, az erkölcsi szabadság összefüggését illeti, erről akkor lehet szó, ha a jogszabályok céljai nemcsak megegyeznek a jogkövetők céljaival, hanem azok részéről helyeslésre és helyesléstől áthatott követésre találnak, azaz nemcsak a jog és jogkövető praktikus céljai, hanem erkölcsi értékmérői is megegyeznek. A jog általánosan elfogadott etikai értékelése szerint annak erkölcsileg szabad követése nemcsak lehetséges, hanem erkölcsileg helyeselt is, és mint erkölcsi értékmegvalósítás jelenik meg.*Baumgarten, Wissenschaft 2., 144. – Hölscher 133. A szabálykövető érzületen keresztül a jog kényszere azoknak az akaratával, beleegyezésével és helyeslésével találkozik, akikre vonatkozik*Dékány, Normák 28. – Laski, Grammar 143. s akiket a jog kényszerétől megszabadít,*Glinka VIII. erkölcsi szabadsághoz juttat. Hogy azonban a norma követője mikor és mennyire változtatja át a normák kényszerét a normák által való szabadsággá, az teljesen a normakövető lelkivilágában lejátszódó valami, és objektíve nem regisztrálható. Az erkölcsi szabadság társadalmi objektiválódása akkor következhetik be, ha a jogszabálynak alávetettek beleegyezése, helyeslése objektivált társadalmi szabályosságokban és intézményekben nyilvánul meg. Hogy a jog követése {1-108.} általában erkölcsileg helyes, erre vonatkozólag bizonyos objektív közmegegyezés valóban fennáll, de ugyanez fennáll az erkölcsi szabályokra, valamint a konvenció és szokás bizonyos területeire is, az értékelésnek ez az egyezése azonban megmarad formális objektivációnak, s nem produkál közös leválasztható tartalmat, társadalmi intézményt, azaz materiális objektivációt.

Az erkölcsi szabadság materiális objektivációi is – éppúgy, mint a kényszeréi – csak a jog világában találhatók meg, éspedig az ún. politikai szabadság intézményeiben. „Politikai szabadság”-nak a jog világában való nagyobb fokú erkölcsi szabadságot is szokták nevezni, ez az elnevezés azonban általában le van foglalva a materiális objektivációk, a politikai szabadságintézmények számára. A politikai szabadság gondolatában nem a jog kényszerétől való mentesség, hanem a jogszabály alkotásában való részvétel válik objektívvé. Ehhez képest a politikai szabadságjog is különbözik az egyéni (polgári) szabadságjogtól. A politikai szabadság különféle megjelenési formáiban (közvetlen demokrácia, választójog, referendum, népszavazás, törvénykezdeményezés) az a törekvés érvényesül, hogy az egyes ember szubjektív erkölcsi szabadsága – mellyel a kényszerszabályt saját szabályaként elismeri és követi – külső, általános és objektív formában jelenjék meg. A választó, a szavazó aktusában nem az jut kifejezésre, hogy a nép, mint megszemélyesített egész, szuverenitását gyakorolja, hanem az, hogy a normának alávetettek objektív jogintézmény formájában részt vesznek a megegyezésben arra nézve, hogy milyen formák között viseljék a kényszert,*Seeberg 224. – Stammler, Lehrbuch 184. – Tóth 62. amely viszont e megegyezés által megszűnik kényszer lenni.

A politikai szabadsággal szembe szokták állítani a majoritás elvét, amely látszólag ellenkezik a szabadsággal, mert azt csupán a többségnek biztosítja.*Dékány, Társadalomfilozófia 274. – Kelsen, Staatslehre 325–326. – Rohatyn 437. Ez a felfogás a kisebbség szubjektív élményéből indul ki, a politikai szabadságnak azonban, mint minden objektivációnak, éppen az a jellemző vonása, hogy a {1-109.} konkrét magatartások bizonyos sokaságán alapul, de nem az összes számba jövő konkrét magatartásokon. Minden objektiváció úgy jön létre, hogy a magatartások bizonyos többségét számba vesszük, bizonyos magatartásokat viszont elhanyagolunk. A majoritás elve tehát önmagában nem ellenkezik az objektív politikai szabadság gondolatával, sőt még a kisebbség tényleges uralma sem; az igazi ellentét akkor lép fel, ha az ellenkező magatartások is (a minoritás, az ellenzék!) objektiválódnak, mert ebben az esetben az uralkodó magatartások objektivációja nem tekinthető egynek az összes magatartások (a társadalmi egység) objektivációjával. Ha a megegyezésnek vagy meg nem egyezésnek ilyféle objektivációi között nem jön létre bizonyos egyidejű vagy időbeli kiegyenlítődés (koalíció, koncentráció,60 parlamenti váltógazdaság), akkor a politikai szabadságobjektivációk (választójog, népképviselet, felelős kormány, népszavazás) elvesztik maguk alól a talajt: az alapot képező konkrét magatartások egyezését, s üres, fiktív materiális objektivációkká lesznek, amelyeknél az alapul szolgáló konkrét magatartások egyezése elégtelen vagy teljesen eltűnik. Ez a helyzet állott elő az antik demokráciák politikai szabadságának idején is, és nagyon sokat levont azok értékéből; ma is a politikai szabadság kevesebbségét jelenti minden olyan helyzet, mely a látszólagos szabadságintézmények mellett nem tudja a szabályokra vonatkozó általános megegyezést, helyeslést biztosítani. Természetesen a lehető legteljesebb politikai szabadság uralma alatt is lesznek olyanok, akik akaratirányuk teljes ellentétessége folytán nem hajlandók a jogi hatalom kényszerét saját törvényszerűségüknek elismerni. Százszázalékos politikai szabadság nincsen, mert nincs százszázalékos objektiváció sem.

Az eddigieket összefoglalva megállapíthatjuk, hogy a társadalomban fellelhető szabadságélmények és szabad magatartások objektiválása ugyanúgy funkciója a jognak, mint a társadalomban fellelhető kényszer objektiválása.

A joggal kapcsolatban levő szabadságot vizsgálva a jogtól való szabadságból indultunk ki, s innen jutottunk el a jog által biztosított {1-110.} szabadság jelenségeihez, amelyek már a pozitív szabadság elemeit foglalják magukba, amennyiben bizonyos kötöttségeket, bizonyos kényszert elfogadva más téren annál biztosítottabb szabadságot nyerünk. Továbbhaladva eljutottunk a jog által lehetővé tett és a jogon keresztül megvalósuló pozitív szabadság intézményeihez s végül a jog egészét szabadon elfogadó erkölcsi és politikai szabadsághoz. A negatív szabadságtól a pozitív szabadságformák felé haladó fokozatos átmenetnek felelnek meg azok a közkeletű és túl élesen fogalmazott elválasztások, amelyek különbséget tesznek liberális és demokratikus szabadság,*Mayer 86. – Radbruch 138. – Rohatyn 437. államtól való és államban való szabadság,*Jellinek 295. – Radnitzky 287–290. – Waldecker 414. egyéni és közszabadság,*Tuka 59., 171–182. negativitás és aktivitás szférája*Kelsen, Staatslehre 150–151. között.

Abban az arányban, ahogyan a pusztán negatív szabadságtól a pozitív szabadság megjelenési formái felé haladunk, mindinkább elmondhatjuk, hogy a jog nemcsak határolja, nemcsak biztosítja a szabadságot, hanem maga is legobjektívebben szabadság, különösen legobjektívebben megegyezés (pozitív szabadság). A szabadság legjellegzetesebb megjelenései azok a jogintézményekként szabályozott szabad magatartások (jogügylet, keresetindítás, végrendelet), amelyeknek előfeltételei, formája és hatása a jog által objektíve és biztos hatékonysággal vannak meghatározva. A jog által való szabadság legnagyobb szabású, de nem feltétlenül szükségszerű megjelenései a politikai szabadságintézmények, melyekben a jog alapjául szolgáló végső értékekre és a jog egészére is vonatkozó szabad megegyezés jut kifejezésre.

Ennek alapján hibásnak kell tartanunk azt a felfogást, mely a szabálykövető érzület és az objektív megegyezés momentumait kizárja a jog jellemzői közül. Erkölcs és jog nem választhatók el azon az alapon, hogy az erkölcs szabálykövető érzületet is követel, a jog pedig nem.*Salomon 198. – Somló 69. Mindinkább általánossá válik annak a {1-111.} felismerése, hogy a jog is számításba veszi a szabálykövetés érzületét,*Anderssen 351–352. – Dékány, Normák 16. – Horváth, Erkölcsi norma 131. – Krückmann 53. – Moór, Anarchismus 2–4., Bev. 171. – Pound 70. – Trendelenburg 19. s a jog és a hozzá legközelebb álló empirikus erkölcsi szabályok erkölcsi kötelezőség szempontjából egyforma elbírálás alá esnek.*Horváth, Erkölcsi norma 133. Ugyancsak félreértésen alapszik a jog és a konvenció oly elválasztása, mely a megegyezés, a beleegyezés momentumát csupán a konvenció számára követeli, s a jogtól elvitatja.*Cathrein 61. – Krückmann 130. – Stammler, Lehrbuch 80., Anarchismus 20–26., Wirtschaft 120. A jognak és a konvenciónak a beleegyezéstől független érvényessége között csupán fokozati különbség van.*Kelsen, Staatslehre 100. – Ruber 94–95. Jogszabályok, melyek csak beleegyezés esetén köteleznek (döntőbíráskodás!), nem szűnnek meg jogszabályok lenni. A jogszabályok tekintélyes része – eredjen az akár a morál, akár a szokás, akár a hatalmi parancs területéről – e szabályok helyességére vonatkozó objektív megegyezés szűrőjén át jut a jog világába. Mindig bizonyos megegyezés alapján, az értékek és célok tudatos vagy hallgatólagos mérlegelése után dől el, hogy valamely szabály a jog objektivitásával ruháztassék-e fel vagy sem. Ami a jogot a moráltól és a konvenciótól a szabadság szempontjából elválasztja, az nem a megegyezés hiánya, hanem épp ellenkezőleg, a megegyezés, a pozitív szabadság nagyfokú objektiválódása. Szubjektív szabadságélmények és szabad magatartások – melyek más szabályrendszerekre oly jellemzőek – a jog anyagába csak elhatárolt tényállásként, a jog objektíve meghatározott formái közé szorítva kerülhetnek.*Gurvitch 103–104. – Horváth, Erkölcsi norma 131–133.

Elmondhatjuk tehát, hogy az összes társadalmi szabályrendszerek között a jog biztosítja a legobjektívebb szabadságot (pozitív szabadságot, megegyezést), s az összes társadalmi szabályosságok között a jog jelenti a legobjektívebb szabadságot. A jogban megvalósult szabadság objektivitásában benne foglaltatik az {1-112.} alattvalók cselekvési céljaival való objektív megegyezés,*A célelméletekben rejlő igazság nem az, hogy a jogra a jogrendszer egészének vagy egyes jogintézményeknek célja a jellemző (vö. Somló 136–137.), hanem az, hogy valamely jogintézmény vagy jogrendszer célja az egyesek céljával való megegyezés által objektív, bizonyos és hatékony szabadsággal érvényesül. az alattvalók többségének a jog egészére vonatkozó elismerése,*Bierling, Kritik 3–8., Prinzipienlehre 19–20., 81–82., 135. Vö. Moór, Bev. 163–164. és Somló 138–140. megegyezése,*Cassirer, Naturrecht 71., 231. – Horváth, Hegel 89. Vö. még az ún. szerződéselméleteket. erkölcsi helyeslése,*Jellinek 333–336. – Laun 26., 29. Vö. Moór, Bev. 162–163. és Somló 134–136. mely utóbbi természetesen nem jelent abszolút értékességet (természetjogot), hanem annak legfeljebb a valóság világában megjelenő lélektani és társadalmi vetületét: az empirikus értékítéletek valóságos egyezését.

A következő kérdés az, hogy a jog mint legobjektívebb szabadság milyen viszonyban van és hogyan egyezik a joggal mint legobjektívebb kényszerrel.

#### 9. KÉNYSZER ÉS SZABADSÁG STATIKUS VISZONYA A JOGBAN

A fentiekben megkíséreltük megállapítani azt a viszonyt, amelyben a jog tapasztalati anyagát kitevő magatartások és szabályok a kényszer és szabadság társadalmi jelenségeivel vannak. Megállapítottuk, hogy a jog területén megtalálható és a jogban megtestesült kényszer társadalmilag objektiváltabb, kiszámíthatóbb és bizonyosabb, mint a társadalom egyéb területein található kényszerjelenségek. Megállapítottuk azt is, hogy a jogban megtestesült szabadság – akár negatív, akár pozitív – ugyancsak objektiváltabb, hatékonyabb és bizonyosabb, mint a társadalom egyéb területein található szabadság.

A jogra tehát jellemző, hogy egyidejűleg gyakorolja a legobjektívebb kényszert és valósítja meg a legobjektívebb szabadságot.

{1-113.} A jognak ez a kétarcúsága elméletekben gyakran felmerült gondolat,*Jhering (I. 248.) szerint a jog törekvése az erőhatalmat a norma felé, a normát az erőhatalom felé vinni. de rendesen csak egyik oldalról nyer élesebb megvilágítást. Stammler61 szerint „a jog kényszerkísérlet a helyes felé”*Stammler, Theorie 284., 392., Lehre v. richtigen Rechte 27., azonban ugyanúgy állíthatjuk, hogy „a helyes törekvése a kényszer felé”.

Midőn az eddigiekben a kényszer és szabadság különféle megjelenési formáit viszonyba hoztuk a jog tapasztalati anyagával, nem vettük tekintetbe azt, hogy kényszer és szabadság nemcsak a jog fogalmához és eszméjéhez viszonylanak, hanem egymáshoz is, éspedig a „kontradikció” formájában. „A jog kényszer”, s „a jog szabadság” – e két tétel magában véve nem ellentétes, ha tekintetbe vesszük, hogy egyik sem azonosságot jelent, hanem funkcionális összefüggést. A jogot oly módon jellemeztük, mint amelyben egyrészt a kényszernek, másrészt a szabadságnak magas fokú objektiválódása egyszerre van jelen, meg kell vizsgálnunk tehát, hogy a kényszer és szabadság ellentéte hogyan egyenlítődik ki a jogban.

A kényszernek és szabadságnak a jog valóságában megnyilatkozó ellentéte abban a kérdésben jut kifejezésre, hogy szubjektív kényszerélményből és szubjektív szabadságélményből hogyan sarjadhat ki olyan társadalmi objektiváció, mely egyszerre jelenti mindkét élmény objektiválódását. Lehetséges, hogy a szabadságobjektiváció alapjául szolgáló magatartások egy kis része kényszerélményeket takar és viszont, de az is kétségtelen, hogy a jog követése általában nem fakadhat egyszerre kényszerből és szabadságból, tehát a közös objektiváció alapjául szolgáló konkrét élmények általában nem eshetnek egybe.*Hobhouse 29–30. Kérdés tehát, hogy a joggal kapcsolatos összes élmények hogyan helyezkednek el a kényszer és szabadság síkján. Ebből a szempontból meg kell állapítanunk, hogy a jogkövető magatartások bizonyos száma kényszerélménnyel, bizonyos száma pedig szabadságélménnyel {1-114.} jár. A jogi megítélés alá eső magatartások igen nagy része azonban a jogra való minden tekintet nélkül, teljes indifferenciával folyik le, ugyanígy folynék le a jogtól függetlenül is. E magatartások tehát tulajdonképpen a jogtól való teljes szabadságot jelentik. Az indifferens jogkövető magatartásoknak a jogtól való szabadsága azonban tipikus példája a szabadság azon határesetének, mely már oly kis mértékben van tudatos vonatkozásban azzal a jelenséggel, amitől szabad, hogy abszolút szabadsággá, azaz nem-szabadsággá változik. Amikor ugyanis, akár a jogkövető maga, akár más kívülről szemlélő a jogkövető magatartását a reá vonatkozó konkrét jogszabállyal tudatosan vonatkozásba hozza, abban a pillanatban már nem szemlélheti azt puszta, negatív szabad cselekvésként, hanem vagy a kényszernek, vagy a pozitív szabadságnak élményét kapcsolja hozzá. A joggal szemben belsőleg indifferens, de külsőleg megfelelő magatartások tehát nem objektiválódhatnak szabadsággá, legfeljebb objektív és általános jogkövetéssé. A jogkövetés objektivitása nem ellenkezik sem az objektív kényszerrel, sem az objektív szabadsággal, hanem mindkettővel egybeeshetik, áthidalhatja azoknak ellentétét, és lehetővé teszi, hogy úgy a kényszer, mint a szabadság objektivitását fiktíve felnagyítva a jog egészére vonatkoztassuk. Beszélünk a jog mindenkit kényszerítő erejéről, holott az emberi magatartások tekintélyes része a jogtól függetlenül is éppen úgy folynék le, viszont nincsen olyan kényszerapparátus, mely elbírná, hogy minden jogkövető magatartás biztosítására működésbe kelljen jönnie. Beszélünk az alattvalók közmegegyezéséről, holott azok számtalanszor úgy követik a jogszabályt, hogy tudomást sem vesznek róla, még hallgatólagosan sem, és nincsen olyan ideális demokrácia, amely minden egyes állampolgárt rá tudna bírni a jogszabályok megegyezéses létrejöttében való őszinte érdekeltségének kifejezésére.

Az objektivációnak ez a kettős feszültsége adja meg a jog igazi erejét az összes többi társadalmi szabályok felett. Egy pusztán kényszerrend nem teheti meg, hogy egyes szabályait kevesebb kényszerítő erővel ruházza fel, mert ezeken a hézagokon keresztül {1-115.} esetleg az egész szabályrendszer érvényesülése „kifolyhat”; egy pusztán szabad megegyezésen alapuló rend nem bírja el, hogy egyes szabályai ellentétbe kerüljenek a közmegegyezéssel, mert elveszítvén megegyezési alapjukat, elveszítik hatékonyságukat is. A jog rendje azonban az objektív kényszer és objektív szabadság összetartó tényezői által kettősen határolt, s éppen ezért ugyanúgy el tudja viselni egyes pontjain a kényszer kevesebbségét (lex imperfecta!), mint más pontjain a megegyezés hiányosságát (helytelen jogszabály!).

A jogszabályok rendjének kettős összetartottsága természetesen időbeli szemléletben nemcsak összefog, hanem selejtez is. Egy lex imperfecta vagy kényszerű szabályossággal érvényesül, vagy kiválik a jogszabályok köréből, vagy az egész jogrend objektív kényszerét megrendíti. Egy helytelen jogszabály vagy megkapja a maga igazolását, vagy kiválik a jogszabályok köréből, vagy az egész jogrend konvencionális alapjait megrendíti.

A legobjektívebb kényszer és a legobjektívebb szabadság feszültsége olyankor legélesebb, amikor változás fenyeget, vagy változás áll be abban a társadalmi egységben, amelynek szervezetét a legobjektívebb kényszer megtestesülésének tekintjük (állam). Ez a helyzet áll elő forradalom idején, s ez a helyzet a mai nemzetközi jogban is, ahol a legobjektívebb kényszert éppen azok a szabályok gyakorolják, amelyekre vonatkozó megegyezés a legszűkebb körű (titkos szerződések), viszont legkevésbé objektív azoknak a szabályoknak a kényszere, amelyek a legobjektívebb megegyezésen és helyeslésen alapulnak (Kellogg-paktum).

A legfejlettebb jogrendszerekre jellemző, hogy a kényszer és a szabadság objektivitásának felső fokát a jogrend egészére vonatkozó intézményekben fejezik ki. Az egész társadalom kötelező szervezése egyfelől (néphadsereg, milícia stb.), a politikai szabadságintézmények másfelől (népképviselet, népszavazás) az objektiválódás legmagasabb, egyben legfiktívebb fokán juttatják kifejezésre a társadalom minden egyes tagjára vonatkoztatott kényszert és szabadságot.

#### {1-116.} 10. KÉNYSZER ÉS SZABADSÁG VISZONYA A TÁRSADALMI MAGATARTÁS- ÉS SZABÁLYRENDSZEREKBEN

A kényszernek és szabadságnak az általunk adott kiterjesztő meghatározása eleve kizárja, hogy a jogot akár mint kitűnően kényszert, akár mint kitűnően szabadságot próbáljuk elhatárolni más hasonló társadalmi jelenségektől. E meghatározásból következik, hogy a társadalom életét szabályozó szabály- és magatartásrendszerek mindegyike foglal magában kényszert és szabadságot is. Tehát legfeljebb a kényszernek vagy a szabadságnak bizonyos speciális tulajdonsága, valamint egymással való viszonya lehet akár a jogra, akár más társadalmi jelenségre tapasztalatilag és fogalmilag jellemző.

Stammler óta elfogadott eljárás, hogy a jog jellemzésénél és elhatárolásánál három társadalmi jelenség: az erkölcs, az önkényes hatalmi parancs és a társadalmi szokás- és konvenciószabályok rendszerével való összehasonlításban keressük a jog jellemző vonásait.*Baumgarten, Wissenschaft 178–179. – Stammler, Lehrbuch 68–69. A társadalmi magatartások szabályozó jelenségeinek ezt a négyes beosztását (erkölcs, jog, hatalmi parancs, szokás) a következőkben, mint gyakorlatilag használhatót, elfogadjuk. Hangsúlyoznunk kell azonban, hogy ezek a jelenségösszefüggések nem jelentenek sem pusztán normarendszereket, sem pusztán társadalmi tények összefüggéseit, hanem mind a kettőt egyszerre. A normatív elemek az erkölcsben, a szociológiai elemek a hatalmi parancsban vannak leginkább előtérben, azonban erkölcs, jog, konvenció és hatalmi parancs egyaránt jelentik szabályok összességét és magatartások összességét, azaz szabályoknak és magatartásoknak szabályozott magatartásokon és érvényesülő szabályokon keresztül való együtt szemlélését.*Horváth, Hegel 56.

Ha a kényszer és szabadság szempontjából a jogon kívül a másik három társadalmi jelenséget is vizsgálat alá vesszük, akkor {1-117.} a már ismert és az eddigiek alapján röviden megállapítható tapasztalati tényeket a következőkben foglalhatjuk össze:

(1) Az erkölcs területén a szabadság az objektiválódás magas fokát érheti el, annyira, hogy materiális objektivációk, erkölcsi szabadságintézmények lehetősége sincsen kizárva (erkölcsi gyakorlatok, szervezett önkéntes erkölcsi cselekedetek), bár sokkal kevésbé lehetségesek, mint a jogban. Ezzel szemben az erkölcsi szabály által kiváltott kényszer mindig vagy szubjektív belső konfliktusban, vagy egyszeri és kevésbé kiszámítható konkrét magatartásban nyilvánul meg. Az erkölcsi szabály által meghatározott magatartás a legkeményebb belső kényszer élményét jelentheti, azonban a kényszerhelyzet csakis belső, erkölcsi minőségből fakadhat, a szankció csakis belső konfliktusban állhat. Ha a kényszer nagyobb mértékben objektiválódik, ha a kényszerhelyzet a cselekvő személyes erkölcsi minősülésétől függetlenül is fennáll, ha a szankció nemcsak önmegítélés, hanem társadalmi értékítélet is, akkor már nem erkölcsi szabállyal, nem erkölcsi magatartással állunk szemben, hanem társadalmi morállal, joggal, szokással, konvencióval. „Morál”-ról rendesen olyankor beszélünk, amikor az erkölcsi értékítélet igénye külső, objektív kényszerrel kapcsolódik, és hogy ez az utóbbi mennyire nem felel meg az erkölcsi értékítélet természetének, azt mi sem mutatja jobban, mint az az egyenesen rosszalló állásfoglalás, ami az ilyen értelemben vett „morál”-lal szemben fennáll. Az erkölcsi cselekvés – akár abszolút etikából, akár relatív, társadalmi etikából indulunk ki – éppen azáltal válik teljessé, hogy a kényszer nemhogy objektiválódnék, de belsőleg is eltűnik, és spontán szabálykövetéssé, erkölcsi szabadsággá válik.

Az erkölcsi szabályban és magatartásban tehát a szabadság, a beleegyezés szükségszerűsége és bizonyos fokú objektiválódása áll szemben a kényszer szubjektív és esetleges meglétével.

(2) A hatalmi parancsnál a szabadságelemekkel szemben a kényszerelemek vannak túlsúlyban, mert a kényszerítőképesség, a kényszerforrás objektiválódása maga a hatalom, s a neki tulajdonított parancsok nagymértékben hatékony kényszert tudnak {1-118.} gyakorolni.*Ottlik 26. Nemhiába hozták fel tehát minden kényszerelmélettel szemben a szervezett rablóbanda kényszerét: a hatalmi parancs kényszere elérheti a társadalmi objektiválódás, a kiszámíthatóság, a bizonyosság, sőt esetleg az intézményszerűség (despotizmus, terror) magas fokát is; ez az objektiválódás azonban elmarad a jogi kényszer objektiválódása mögött, mert egy szervezett rablóbanda uralma is csak konkrét külső kényszereket jelent, de nem társadalmi kényszerobjektivációk összefüggő rendjét. Minden önkényuralomra jellemző, hogy az engedetlenség következményei önkényesek és kiszámíthatatlanok. Ha valamely önkényuralom súlyt fektet arra, hogy az engedetlenséget mindig hasonló és bizonyosan beálló következmények sújtsák, akkor a kényszerobjektiválódás magas foka mellett a szabadságnak is bizonyos mértékű objektiválódását hozza létre, de abban a percben át is lépte azt a határt, amely a legfejlettebb önkényuralmat a legkezdetlegesebb jogtól elválasztja. A hatalmi parancs ugyan találkozhatik szubjektíve szabad, beleegyező követéssel is (szervilizmus), ez azonban csupán belső, szubjektív szabadságélmény vagy legfeljebb konkrét és kiszámíthatatlan szabad magatartás; mihelyt a szabad követés objektíve és általánosan kifejezésre jut, mihelyt a szabadság objektiválódik, a hatalmi parancs joggá,*Laun 7–8. Ottlik 26. konvencióvá, szokássá válik.

A hatalmi parancsnál tehát a kényszer szükségszerűsége és bizonyos fokú objektiválódása áll szemben a szabadság szubjektív és esetleges meglétével.

(3) A szokás és konvenció neve alatt a szociológiában igen sokféle szabály- és magatartásrendszert*Somló 72–78. – Stammler, Lehrbuch 77., Theorie 62., Wirtschaft 120. szoktak összefoglalni, amelyek szubjektivitás és objektivitás, kényszer és szabadság, hatékonyság, állandóság és erkölcsi minősítés szempontjából nagymértékben különböznek egymástól. Társadalmi morál, szokás, konvenció, illem, divat, szertartási szabályok, sőt Somló {1-119.} szerint nyelvtani szabályok*Somló 77–78. is tartoznak ebbe a csoportba. Stammler a „konvencionális szabály” kifejezést indítványozta,*Stammler, Wirtschaft 120. s köv. – Kohler, Einführung 7. ami azt a hitet kelthetné, mintha ezekben a jelenségekben a megegyezéses, a szabadságelemek volnának túlnyomó jelentőségűek.*Cathrein 62. Valójában e szabályok nem kevésbé kényszerítő erejűek,*Moór, Bev. 172., 188. – Pollock 26. – Weigelin 2–3., 119. mint akár a jog, akár a hatalmi parancs. A „konvenció” kifejezés nem annyira a szabálykövetés szabadságára, mint a szabály létrejövetelének módjára vonatkozik, ti. értelmi megegyezésre, tudatos normaalkotásra utal. A konvenció tehát nem jelent feltétlenül szabadságot, aktív megegyezést, egyáltalán nem lehetetlen például, hogy néhány ember „konvenciója” a többségre igen erős kényszert gyakoroljon.*Radbruch 76. A konvenció tehát a szabály létrejöttének tudatosságában különbözik a szokástól,*Kohler, Lehrbuch 7., 15–16. akárcsak az írott jog a szokásjogtól. A szokás- és konvenciószabályok egyaránt nagymértékben tartalmaznak kényszer- és szabadságelemeket, melyek azonban a társadalmi objektiválódásnak elég alacsony fokán maradnak, viszont – még inkább, mint a jogban – megtaláljuk a normaelemek és valóságelemek egymással való kiegyensúlyozódását, egymáshoz való közeledését, összekapcsolódását, melynek értelmében a szabály hamarosan egyöntetű magatartássá, az egyöntetű magatartás hamarosan szabállyá válik. A kényszer és szabadság együttes jelenlétét tehát itt is – mint a jogban – a szabálykövetés általánossága, objektivitása hidalja át.*Baumgarten 6., 188. A különbség csupán az, hogy a jogban a kényszer és szabadság objektiválódása a szabálykövetés objektiválódását messze fölülmúlja, míg a szokás- és konvenciószabályoknál a szabálykövetés objektivitásához képest a kényszer és szabadság maradnak az objektiválódás alacsony fokán. A kényszerítő szankció – ha egyáltalán van, pl. konvenciónál, illemnél – lehet {1-120.} egy hátrányos értékítélet, lehet külső cselekvés,*Anderssen 95. – Ehrlich 57., 63. – Moór, Bev. 172. – Stammler, Wirtschaft 120. s köv. sőt fizikai erőszak is,*Bicskázás és párbaj egyaránt jelenthetik a konvencionális és szokásszabályok megsértésének következményeit. Vö. a 206. lábjegyzettel. azonban ezeknek a szankcióknak bekövetkezése teljességgel bizonytalan,*Schmidt 169. kiszámíthatatlan és szubjektív tényezőktől függő (vö. 85. oldallal).

A konvencionális és szokásszabályoknál tehát a szubjektív kényszerelemeket és szubjektív szabadságelemeket a rendszerinti szabálykövetés bizonyos fokú objektiválódása kapcsolja össze.

Ha az erkölcs-, a hatalmi parancs-, a szokás- és konvenciószabályok fent adott jellemzését összehasonlítjuk a jog jellemzésével, amelyben a legobjektívebb kényszer és a legobjektívebb szabadság együttes jelenlétét a rendszerinti szabálykövetés hidalja át, akkor meg kell állapítanunk, hogy a kényszer és szabadság szempontjából a társadalomban érvényes szabály- és magatartásrendszerek négyes beosztása (erkölcs, jog, szokás-konvenció, hatalmi parancs) nemcsak használható, hanem elsősorban éppen a kényszer- és szabadságelemek kombinációján alapszik.

#### 11. KÉNYSZER ÉS SZABADSÁG DINAMIKUS VISZONYA A JOG FEJLŐDÉSÉBEN

A jog tapasztalati anyagának leírása során a jogra jellemzőnek a kényszer és szabadság legmagasabb fokú objektiválódását találtuk. E két különböző objektiváció ellentétét hidalja át a jogkövetés bizonyos fokú objektivitása. Nem véletlen azonban, hogy sem a kényszer, sem a szabadság nem tudják elérni az objektiválódás legmagasabb fokát egymástól függetlenül, hanem csakis egyszerre, egyugyanazon szabály- és magatartásrendszerben: a jogban. Kényszer és szabadság csak az egyéni élmények világában jelentenek kizárólagos ellentétet, a társadalmi objektivációk {1-121.} terén azonban mindig bizonyos együttességgel lépnek fel, az objektiváció magas fokának kifejlődésénél pedig egyenesen funkcionális összefüggésben állanak egymással.

Amikor ebben a vonatkozásban fejlődésről beszélünk, ez nem jelent csupán egyirányú vagy csupán fokozatos fejlődést, hanem egyszerűen a társadalmi jelenségek dinamikáját, időbeli változását. A társadalom oly állapotában, melyben kényszer és szabadság az objektiválódás alacsony fokán vannak, jogról nem beszélhetünk. A társadalmi szabályok skálája a hatalmi parancstól a szokáson keresztül az erkölcsi és vallási szabályokhoz vezet, s leginkább a követés objektív általánosságában nyilvánul meg.*Höffding 490. Mindezek a szabályok egyaránt követhetők kényszerből és szabadságból. A kényszer- és szabadságélmények külső megnyilvánulása és szabályos ismétlődése társadalmi objektiválódásra vezet: a kényszer objektiválódásának forrását, illetve beszámítási pontját hatalomnak,*Horváth, Rechtssoziologie 212. a szabadság objektiválódásának forrását megegyezésnek neveztük (vö. 53. o.). Ez az objektiválódás a kényszernek és szabadságnak már bizonyos együttességét mutatja, mert minden hatalom a kényszer fiktív feltételezését jelenti, mely mögött szabadságélmények is meghúzódhatnak, és minden társadalmi megegyezés a szabadság fiktív feltételezését jelenti, mely kényszerélményeket is gyakorolhat. Még a legönkényesebb hatalomnak is, ha más nem, valamiféle passzív megegyezés szolgál alapul, másrészt még a legönkéntesebb megegyezés mögött is ott áll az erőviszonyok játéka. A hatalom és közmegegyezés viszonya kölcsönös, közös vonásaik éppoly kétségtelenek, mint fokozati különbségük. Ez a kölcsönösség okozhatja, hogy az egy közösségen belül fennálló jog a benne levő hatalmi elemek meglazulása és a megegyezéses elemek előtérbe kerülése folytán részeire bomlik, differenciálódik, másrészt a több közösség között fennálló jog a megegyezéses elemek összekapcsolódása és hatalmi egységekké való kialakulása során egységesedik, {1-122.} integrálódik. Ennek a kétirányú tendenciának a viszonya szerint halad valamely társadalom szervezete kisebb vagy nagyobb politikai egységek felé.

A jog kialakulása abban a pillanatban válik szükségszerűvé, amikor akár a kényszer, akár a szabadság objektiválódása egy bizonyos ponton túlhalad. Ekkor merülnek fel azok a momentumok, amelyek az ellentétes jelenség párhuzamos objektiválódását elkerülhetetlenné teszik, s a kényszer, illetve a szabadság latens jelenléte helyébe a kényszer és szabadság nyílt együttességét, együtt szemlélését hozzák létre. Ez a folyamat vagy a kényszer, vagy a szabadság oldaláról kaphatja meg az indítást.

Az első esetben az képezi a kiindulópontot, hogy egyesek vagy csoportok hatalomvágya nem elégszik meg a kényszer lehetőségével, hatékonyságával és szabályosságával, hanem intézményszerűen, kiszámíthatóan biztosítani akarja azt. Megállapítottuk, hogy a kényszer erkölcsi beszámítása úgy alakul, hogy a kényszerített cselekvés nemcsak a kényszerítettnek, hanem a kényszerítőnek is beszámít, s a kényszerítés maga – mint elsődlegesen valami rossz – valamiféle értékigazolásra szorul. Az objektiválódás magas fokán levő kényszerrel szemben az értékigazolás követelménye sokkal erősebb és hatásosabb, mint akár a legerősebb, de egyszeri és szubjektív kényszerrel szemben (l. a 34. oldalt). Amikor tehát nemcsak lehetséges és esetleg beálló kényszerről, hanem kiszámítható, előre meghatározott és intézményszerűen bekövetkező kényszerről van szó, akkor nem elég az egyszeri kényszer egyszeri igazolása, hanem az értékigazolásnak, a megegyezésnek, a helyeslésnek olyan követelménye áll elő,*Horváth, Ung. Rph. 78–79. – Trendelenburg 21. mely az objektív kényszer összefüggő rendjének egészére vonatkozik; szükséges tehát, hogy ez a megegyezés vagy helyeslés szintén az objektivitás magas fokán jusson kifejezésre. Aki hatalmát az objektivitás magas fokán, intézményszerűen akarja megalapozni, az el nem kerülheti, hogy az objektiválódásnak, ha nem is azonos, de legalábbis magas fokán el ne ismertesse a maga tekintélyét, {1-123.} ami nem más, mint megegyezés által alátámasztott hatalom.*A közhatalom jelenségében objektíve benne rejlő megegyezéses és szabadságelemek természetére vonatkozólag nagymértékben tanulságos a parlamenti szociáldemokrácia Európa-szerte megállapítható válsága. A szociáldemokrácia a marxizmus hatalomelméletéből kiindulva azt hirdette, hogy az államhatalomnak mint puszta kényszerapparátusnak parlamenti osztályharc útján való békés megszerzésével a marxizmus céljai megvalósíthatók. A hatalom teljes vagy részleges megszerzése után viszont a szociáldemokrata kormányok valósággal rabjaivá lettek annak a megegyezéses elemekből, szabadságintézményekből és erkölcsi igazolás szükségességéből is összetett apparátusnak, amely az államhatalmat, különösen a demokratikus államhatalmat jellemzi. Ezt a nehézséget az tette számukra végzetessé, hogy a marxizmus elméletéhez változatlanul ragaszkodva mind logikai, mind irracionális területen súlyos ellentmondásba kerültek. Nem lehet a feltétlen és kizárólagos osztályuralom (kényszer) marxista fikcióját az egyetemes társadalmi megegyezés lehetőségének demokrata fikciójával egyidejűleg fenntartani. Még kevésbé lehet a beleegyezés és kényszerítettség, a lojalitás és bizalmatlanság, a beilleszkedni akarás és megsemmisíteni akarás lelki beállítottságát egy intézményrendszerrel szemben egyidejűleg felvenni. Ebben a vonatkozásban teljességgel igazuk van azoknak a polgári és kommunista kritikusoknak, akik a szociáldemokrácia számára vagy a polgári államrend politikai etikájába való beleilleszkedés, vagy a százszázalékos osztályharc alternatíváját állították fel. Vö. Sorel 55., 169–171. Így válik az egyszeri, szubjektív kényszer forrása általános, objektív, de egyben némileg fiktív*Hölscher 187. kényszer forrásává: közhatalommá. A közhatalom jelenségében a szabadságelemek nem maradnak a szubjektív ellenőrizhetetlenség területén, hanem maguk is az objektiválódás bizonyos fokára jutnak.*Horváth, Rechtssoziologie 208–211., 213–214. Nem véletlen, hogy Somló, midőn a jogi hatalom (közhatalom) jellemző vonásait keresi, azt különféle lélektani tényezők összeműködésében találja meg, melyek át meg át vannak szőve szabadságelemekkel, sőt elismeri annak a lehetőségét is, hogy az alattvalók erkölcsi helyeslése a hatalom tényezőjeként szerepelhessen.*Somló 111–116.

Az objektiválódás folyamata kiindulhat a szabadság oldaláról is. Ha bizonyos csoportok szabad akarata nagyban és egészben egyirányú, akkor könnyen felmerül az a gondolat, hogy a szabad akaratoknak ez a megegyezése intézményesen kifejezésre jusson, s ezáltal a szabadság kiszámíthatósága, általánossága és hatékonysága, azaz objektivitása nagymértékben megnövekedjék. Az objektiválódás szükséglete azonban mindig olyankor jut kifejezésre, {1-124.} mikor a szabad beleegyezés nem száz százalékig és nem egyformán van meg. Abban a pillanatban tehát, amikor az egyező akaratok intézményesen kifejezésre jutnak, ugyanakkor – ha kisebb számban is – ugyancsak objektíve kifejezésre jutnak a nem egyező akaratok is (kisebbség, ellenzék). Valahányszor tehát az egyező akaratok hatékony érvényesítésére sor kerül, egyben szükségessé válik az ellenkező akaratoknak kényszerhelyzetekkel, szankciókkal, azaz objektív kényszerrel való legyőzése. A majoritás elve tehát annak a szükségszerűségnek a kifejezése, hogy a szabadság magas fokú objektiválódása a kényszer objektiválódását is maga után vonja.*Kelsen, Staatslehre 325. Amely közösség tehát tagjainak megegyezését az objektivitás magas fokán, intézményszerűen akarja megalapozni, az el nem kerülheti, hogy a maga hatékony közakaratát az objektiválódásnak, ha nem is azonos, de szintén magas fokán kényszerítőleg keresztül ne vigye, ami nem más, mint kényszer által alátámasztott szabad megegyezés. Így válik az egyszeri, szubjektív szabadság kifejezése: a megegyezés nagymértékben általános és objektív, de egyben némileg fiktív szabadság kifejezőjévé: közmegegyezéssé.*Uo. 321–326. A közmegegyezésben a kényszerelemek már nem maradhatnak a szubjektív ellenőrizhetetlenség területén, hanem maguk is eljutnak az objektivitás bizonyos fokára.

A legobjektívebb kényszer és legobjektívebb szabadság feszültsége, a közhatalom és közmegegyezés együtt szemlélése jellemzik tehát a jogot. A legtöbb jogrendszerben a két elem egyike jobban kiemelkedik, előtérbe kerül, azonban minden nagyobb lépés az egyik elem objektiválódása felé magával hozza a másik elem párhuzamos objektiválódását is. A polgári jogok és kötelességek, az általános szavazati jog és általános hadkötelezettség kapcsolatba hozása nemcsak ideológiai jelszavakat jelentenek, hanem a jogrendszert összetartó és széthúzó belső feszültség kifejezői, és nem véletlen, hogy a legmodernebb diktatúrák nemcsak {1-125.} a kényszerorganizáció végtelen tökéletesítésén kísérleteznek, hanem egyben a képviseleti rendszertől a népszavazáshoz, a közvetlen demokrácia intézményeihez, a szabad megegyezés legszélesebb körű általánosságához apellálnak.

Ezen a ponton természetszerűleg felmerül a kérdés, hogy a kényszer és szabadság objektivitásának meddig lehet és meddig kell előrehaladnia. Ez a probléma azonban már a helyes jog kérdéseivel kapcsolódik.

#### 12. KÉNYSZER, SZABADSÁG ÉS HELYES JOG

A jog valóságának megismerése során megkíséreltük megállapítani a kényszer, szabadság és jog jelenségeinek helyét tapasztalataink és ismereteink körében, valamint egymáshoz való viszonyukban. Megállapítottuk, hogy a jog kényszer, éspedig az objektiválódás legmagasabb fokát jelentő kényszer, de ugyanakkor és ugyanannyira szabadság is, éspedig az objektiválódás legmagasabb fokát elért szabadság. Ezekkel a megállapításokkal és elhatárolásokkal tulajdonképpen végére is jutottunk azoknak a vizsgálatoknak, amelyeket a jog szociológiai valóságából kiindulva, a jog fogalmi valósága felé haladás során célul tűztünk ki magunknak.

Miután ily módon igyekeztünk tisztázni a kényszer, szabadság és jog egymáshoz való statikus és dinamikus viszonyát, nem térhetünk ki a kényszer, szabadság és helyes jog 62 viszonyának kérdése elől sem. Gondolatmenetünk keretébe a helyes jog kérdése a maga teljes terjedelmében nem tartozik bele. Ennek alapvetéséül a legvilágosabban fel kellene tárni az abszolút etikai érték és relatív társadalmi érték viszonyát. Bizonyos állásfoglalás azonban a jog helyessége tekintetében a jog társadalmi valóságának és fogalmi jegyeinek ismerete alapján is lehetséges.*Nelson 101. §

Kétségtelen, hogy ha a jogot tapasztalati és nem a priori {1-126.} fogalomnak tekintjük, akkor a jog fogalmából vagy egyes fogalmi elemeiből nem lehet deduktív úton még relatív helyes jogi értékmérőket sem levonnunk. Ha fel is tesszük és be is bizonyítjuk, hogy a jog egészében valami helyeset és értékeset képvisel, ez az értékítélet a jog valóságára és nem az abból elvont fogalmi jegyekre vonatkozik. Csupán a priori jogfogalom alapján állíthatnók, hogy ha a jog értékes, akkor valamely előttünk álló jogi jelenség minél inkább és minél tisztábban megfelel a jog megismert karakterének, fogalmi teljességének, a jog immanens értékmérői alapján annál jobb, annál helyesebb jogot képvisel.*Ottlik 38.

A jog fogalmi elemeiből ezek szerint nem vonhatunk le helyesjogi értékmérőket, ellenben feltehetjük a kérdést, hogy tulajdonképp milyen relatív értékek nyilvánulnak meg abban a fejlődésben, amelyen keresztül a jog jelensége a maga jellemző vonásaival a társadalomban kialakult. Kétségtelen, hogy a jogfejlődés konkrét eseteiben nem mindig etikai értékek mozgatták azt a fejlődést, amely a kényszer és szabadság objektiválódása felé haladt. Hogy azonban ez a fejlődés a legkülönbözőbb korokban és a legkülönbözőbb kultúrákban újra meg újra végbement, abban mégis bizonyos értékek nyilvánulnak meg. Ezen az alapon röviden érinteni fogjuk, hogy melyek az értékvonatkozásai egyrészt az objektiválódás jelenségének magának, másrészt a kényszer és szabadság objektiválódásának különösképpen.

Az objektiválódás jelenségének értékvonatkozása a szubjektív élmények és egyszeri magatartások kiszámíthatatlanságának, esetlegességének, rendezetlenségének és aránytalanságának a csökkentésében áll. Az objektiválódás bizonyos fokú fiktív jellege azonban nem igazolja a konkrét élmények és magatartások világától, azaz a társadalmi valóság világától való teljes elszakadást. Megáll tehát az a helyesjogi követelmény, hogy az objektív kényszer intézményei mögött általában valóságos kényszerélmények álljanak, az objektív szabadság intézményei mögött pedig valóságos szabadságélmények. A jog sajátos értékmérői szerint {1-127.} helytelen jog az, amelyben a kényszerintézmények a maguk területén nem keltenek az ellenkező akaratirányú alattvalóknál elegendő félelmet, amelyben lehetségessé válik az alattvalóknak a jogi kényszer alól való rendszeres kibúvása (in fraudem legis actio,63 hivatali korrupció). Ugyanez áll az olyan jogra is, amelyben a szabadságintézmények a maguk területén nem biztosítanak a megegyezésüket külsőleg kifejezésre juttatók számára elegendő szabadságot (szerződési szabadsággal való visszaélés a gazdaságilag gyengébbekkel szemben, politikai szabadságintézmények korrupciója). A jog fogalmi jegyeiben megnyilvánuló értékmérők szerint tehát a helyes jog követelménye, hogy a kényszer és szabadság külső intézményei a kényszer és szabadság belső élményeivel és konkrét magatartásaival egyensúlyban legyenek.

A kényszer és szabadság objektiválódása ugyancsak a kényszerhelyzetek és szabadsághelyzetek kiszámíthatatlanságát, esetlegességét, aránytalanságát szünteti meg, tehát a kényszer és szabadság helyes elosztásában kell látnunk azt az értéket, mely a kényszer és szabadság objektiválódását mozgatja és igazolja. A társadalmi kényszer helyes elosztását nevezzük rendnek (jogbiztonság),*Grabowsky 41. – Hölscher 132. – Kelsen, Grundlagen 71. a társadalmi szabadság helyes elosztását igazságosságnak.*Horváth szerint „az igazságosság a társadalom lehető legnagyobb erkölcsi szabadsága” (Rechtssoziologie 192–193.). A rend és az igazságosság eszméi tehát azok az értékek, amelyek a jog jellemző vonásaiban megnyilvánulnak, s a helyes jog abszolút értékmérői közé tartoznak.*Hauriou 820. – Gurvitch (103–104.) szerint a jogbiztonság eszméje az igazságosságéban benne foglaltatik. Álláspontunk szerint az, hogy mindkettő „logicizált” (objektivált!) erkölcsi értéket képvisel, nem változtat azon a kapcsolaton, amelyben egyik a kényszerrel, másik a szabadsággal áll. Ez a két eszme az objektiválódás jelenségének is határt szab: az objektív kényszer növekedése addig értékes, amíg a rend növekedésével jár, és nem megy az igazságosság rovására – az objektív szabadság növekedése addig értékes, amíg az igazságosság növekedésével jár, és nem megy a rend rovására.

{1-128.} Ezen az alapon állíthatjuk, hogy a jog sajátos értékmérői szerint nem helyes akár a kényszer, akár a szabadság objektív intézményeinek egyoldalú és aránytalan növelése. Napjainkban a szemünk előtt játszódik le ennek a kétirányú aránytalanságnak küzdelme, ami csakis az egyensúly helyreállításában találhatja meg a maga megoldását. Egyik oldalon áll a szabadságintézmények rendszere, mely – szélsőséges fogalmazásban – az állami rend minden megnyilvánulását az alattvalók szabad akaratára akarja építeni, a másik oldalon a totális állam rendszere, mely – ugyancsak szélsőséges fogalmazásban – az egyes ember minden megnyilvánulását az állami kényszer rendjébe szorítja bele. Valójában ez az ellentét nem jelent egyebet, mint egymást kiegészítő szükségességeknek végletes formulázását és – nemegyszer – megvalósítását. Mindkét véglet azonban – a kényszer és szabadság intézményeinek belső dinamikája alapján – hamarosan kitermeli vagy a maga forradalmi reakcióját, vagy a maga természetes kiegészülését.

Azok az irányok, amelyek az állam szervezetének elméletében újabban a politikai szabadság gondolatát és eszméjét a jog értékelő megítéléséből teljességgel ki akarják kapcsolni, összetévesztik a politikai szabadságot a parlamentáris rendszeren keresztül megvalósult politikai szabadsággal. Minden kritika, mely a parlamentáris rendszert megérdemelten vagy meg nem érdemelten éri, nem a politikai szabadság eszményét, hanem az eszmény megvalósításának tökéletlenségét teszi bírálat tárgyává. Azok az új államszervezeti formák, melyek látszólag éppen a politikai szabadság tagadásán épülnek fel, a politikai szabadságot nem nélkülözhetik, s máris mutatják azokat a momentumokat, amelyek a politikai szabadság gondolatának új megjelenését és átcsoportosítását jelentik. A szovjet állam szervezetében általános vélemény szerint legpozitívebb érték a közvetlen demokráciának eddig ismeretlen arányú és módszerű kiépítése vagy legalábbis e kiépítés tendenciája,*Csekey 5–6. – Moór, Bolsevizmus 457. a fasizmus és nemzetiszocializmus {1-129.} államszervezeti eszményében jelentős momentum az egyén és állam szembenállásának tagadása s ugyancsak a közvetlen demokrácia megvalósításának tendenciája. Ezeket az új államszervezeti rendszereket a parlamentáris rendszertől az választja el, hogy politikai szabadságobjektivációik még távolról sincsenek a gyakorlati és elméleti kiépítettségnek olyan fokán, mint amelyen azok a parlamentarizmusban találhatók.

A jog sajátos értékmérői szerinti helyes jog tehát nem követeli sem a konkrét kényszer- és szabadságélmények, sem a társadalmi objektivációk növelését, de igenis megkívánja egyrészt a szubjektív élmények és társadalmi objektivációk egyensúlyát, másrészt a kényszerobjektivációk és szabadságobjektivációk egymás közötti egyensúlyát. A legobjektívebb kényszer alávetettségén s a legobjektívebb szabadság egyidejű részességén keresztül jutunk a jog sajátos értékmérője szerint a leghelyesebb jogrend uralma alá.